2018-12-29
广东省深圳市中级人民法院
上诉人（原审被告）：张宏发，男，1991年12月2日出生，汉族，住广东省揭阳市。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：周溪，女，公司员工。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，董事长。
委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人张宏发因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初14315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人张宏发上诉请求：1、维持原审判决第二项，改判驳回原审判决第一、三、四项；2、腾讯公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对合同违约事实认定存在错误。张宏发在本案中共有两个行为，第一是在腾讯公司旗下企鹅电竞停止直播。第二是在斗鱼公司旗下斗鱼网开始直播。张宏发这两个行为均不构成违约。（一）《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》（以下简称《入驻协议》）及《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》（以下简称《补充协议》）未约定张宏发不可以停止直播，未约定张宏发每天每月甚至合同期内要开展的主播活动时长。虽然《补充协议》第一条第3款中有对于时长的约定，但仅是触发每月奖励的条件。基于张宏发与企鹅电竞之间直播活动具有极强的人身属性，张宏发在企鹅电竞停止直播活动的行为不构成违约。（二）虽然张宏发签署的腾讯公司提供的格式合同《入驻协议》第四条第2款约定“主播不与任何其他类平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，但该条款仅仅限制张宏发不得与任何同类平台开展类似合作行为，并未限制张宏发不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动。因此，张宏发依靠自身努力及本身技术达到了专业技术服务水平，属于专业技术服务人员。并且张宏发开展主播工作是唯一的经济来源，现一审法院判决张宏发“立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台……开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作”，不仅侵犯了张宏发的人身权利，也剥夺了张宏发作为劳动者自由选择职业及工作的权利。张宏发在本案中并未违约，其与腾讯公司之间的合作关系是平等主体之间的民事领域范畴关系；其与斗鱼公司之间劳动关系是劳动者与用人单位之间的劳动权利义务关系，两者本质不一致，不能基于张宏发与腾讯公司之间的合作协议而剥夺张宏发的劳动权利。同时，一审判决认定“张宏发是否违约跟张宏发与斗鱼公司之间的法律关系没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发都已经违约”。张宏发认为，判断自身的行为是否违约跟斗鱼公司之间的法律关系有关联性，腾讯公司定义的合作只是限制张宏发不得与任何同类平台开展类似的合作行为，并未限制张宏发与斗鱼公司建立劳动关系并基于劳动关系开展职务行为。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”张宏发在选择职业后的职务行为并不属于合作行为，张宏发的劳动职务行为并未违约，一审判决对合同违约事实认定存在错误。
二、一审法院对合同履行认定存在矛盾。一方面，腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。一审判决认定该项诉求与双方签订的协议约定一致，亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行，履行期限至2019年2月1日。在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务，故腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。另一方面，腾讯公司请求判令张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络直播活动。一审判决认定依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，……张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，张宏发在该平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司该项诉讼请求不予支持。由此可见，一审判决一方面不强制张宏发回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，另一方面又认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，即变相认定张宏发只能在企鹅电竞平台进行主播活动。因张宏发与腾讯公司已确认主播活动不能继续履行，一审判决不能基于同一事项而一方面认定张宏发除企鹅电竞平台外不得在其他平台进行主播活动，另一方面又认定不能强制张宏发在企鹅电竞平台进行直播活动。一审判决关于合同履行的认定存在矛盾。事实上，一审判决强制要求张宏发继续履行“不得在其他平台进行直播活动”，已属对张宏发人身权的强制，相当于剥夺了张宏发在2019年2月1日之前使用其唯一生存技能获得报酬的权利。
三、一审法院对违约金数额认定存在错误。《入驻协议》的违约金标准为张宏发已经获得报酬总金额的50%-100%，一审判决认定张宏发从腾讯公司处获得的报酬总金额为419973.26元，从而判决张宏发承担违约金419973.26元，但一审法院对违约金数额认定存在以下错误：首先，在与腾讯公司合作期间，张宏发报酬总金额419973.26元分为两个部分，其中15.6万元为腾讯公司给予张宏发的直播合作奖励，剩余263973.26元为张宏发的直播粉丝给予其直播虚拟礼物打赏分成（一审判决已经确认）。该分成是粉丝通过腾讯公司平台明确且唯一确定支付给张宏发，腾讯公司在此过程中只起到“支付通道”作用，并非是腾讯公司支付给张宏发的报酬金额。所以15.6万元直播合作奖励与263973.26元虚拟分成本质是不同的，应当区分。该263973.26元并非腾讯公司的报酬支出，不能计入张宏发从腾讯公司获得的报酬，如果把该263973.26元认为是腾讯公司支付给张宏发的报酬，不仅事实关系认定错误，对张宏发来说也极不公平。其次，我国《合同法》对违约金的认定以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则，补偿性是违约金的主要属性，其主要功能在于填补守约方损失。张宏发认同腾讯公司支付的15.6万元直播合作奖励为其损失，但剩余263973.26元并非腾讯公司的损失范畴，不应由张宏发补偿。最后，在腾讯公司平台合作期间，张宏发和腾讯公司对粉丝直播虚拟礼物打赏是五五分成的，腾讯公司在与张宏发的直播合作中不仅没有遭受利益损失，反而与张宏发同样获得263973.26元的虚拟礼物分成，可见腾讯公司收益了263973.26元，并未损失263973.26元。
四、一审法院对赔偿金额的认定存在错误。一审判决结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为、张宏发除支付违约金419973.26元外，酌定认为张宏发还应赔偿腾讯公司损失300万元存在如下错误：（一）腾讯公司实际支出成本损失无事实依据。腾讯公司主张推广资源损失225万元、文章宣传及活动损失300万元、带宽损失77.8万元，均无事实依据及直接证据依据。1．推广及宣传损失。腾讯公司提供的证据显示其所述推广及宣传绝大多数是其与第三方进行商业合作的产品推广、宣传，并非针对张宏发的定向宣传，这些推广、宣传都是腾讯公司为自身获利而进行的。张宏发提供的证据也显示其2016年在与腾讯公司合作之前主要从事电竞幕后工作，多年积累的经验使张宏发深知电竞内容的展示构成能通过自身优势达到其他多数人都难以企及的效果和人气，这已印证张宏发人气增长系凭其自身经验积累及展示风格独特而增长，并非基于腾讯公司所谓的大力推广宣传。另外，腾讯公司提供的第027XXX号公证书可以体现张宏发2017年6月2日的粉丝数为4143453，两个时间点粉丝数仅相差4个，可见腾讯公司所称的对张宏发进行价值几百万元的推广不具有客观性以及真实性。腾讯公司提供的第5XXX号公证书第93页反映出5月、6月张宏发粉丝数为200万左右，但第027XXX号公证书同时间段张宏发粉丝数已经超过400万，可见腾讯公司所称的对张宏发推广导致其粉丝增至400万不具有客观性。腾讯公司所述对张宏发进行大力培养、宣传、推广的真实性有待考证。腾讯公司提供的第6XXX号公证书也可以看出其自身平台开办来总计进行2320余次banner宣传，张宏发获得20余次banner，而这些banner大多数都未发布，这些所谓的宣传也仅显示banner图片，未显示针对张宏发宣传展示出来的事实和效果，这些推广宣传证据来自腾讯公司自身的数据后台，腾讯公司在一审时也承认其后台数据是可以修改的，该后台数据的真实性、唯一性无法确认。腾讯公司所称的banner推广价格均是CPM形式，即每千次展示的价格。腾讯公司并未举证证明在推广期间内CPM的数量，单纯以张宏发的粉丝数量作为计量依据，与事实不符。事实上，从腾讯公司提供的证据可以看到，虽然张宏发的粉丝有四百多万，但每天的最高在线人数均不超过10万人。虽然腾讯公司与上海布鸽文化传播有限公司（以下简称布鸽公司）于2017年6月5日签订《腾讯众创空间合作协议》，腾讯公司以此来证明所谓的推广及宣传的价值及总体推广价值共计250万元。虽然张宏发作为布鸽公司的法定代表人签字，但该合作协议不具有客观性，不能证明所谓的推广及宣传的价值。因为同日即6月5日，腾讯公司的控股子公司深圳市腾讯创业基地发展有限公司（以下简称腾讯创业公司）与布鸽公司等各方也签订了《关于上海布鸽文化传播有限公司之投资协议》。腾讯创业公司也投资250万元进入布鸽公司，两份协议的标的都是250万元，开始履行的时间都是2017年6月5日，其目的仅是为让这250万元通过合法手段回流至腾讯公司，并未为证明腾讯公司所谓的推广及宣传的价值，该合作协议本身就不具有客观性、关联性，不能作为推广及宣传的参考价格。2．带宽费用应为企业经营成本，不应由张宏发来承担成本费用。腾讯公司开始称为张宏发付出1000多万元的带宽费用，最后估算张宏发占用带宽费用为77.8万元，腾讯公司所称为张宏发投入带宽费用不具有真实性和关联性。首先，腾讯公司平台旗下拥有上千主播，当上千主播同时开始直播活动时，会产生一定带宽费用，但这些带宽费用为腾讯公司的正常生产活动支出，不应由张宏发来承担该成本费用。其次，腾讯公司为旗下上千主播提供带宽等服务，上千主播的带宽成本基本相同，假设张宏发一年中消耗了77.8万元带宽费用，那么由此可以推断腾讯公司一年的带宽费用应在8亿元左右，但腾讯公司未提供证据证明，也未有其他带宽合同及带宽发票相佐证。再次，按照腾讯公司的逻辑，张宏发在腾讯公司长达一年的直播活动中共获得26万元左右的利益，却在一年中消耗了77.8万元带宽费用，这样腾讯公司就亏损50万元，面对此种损失，作为正常的企业早已就解除了与张宏发的合同，不会再与其直播合作，但腾讯公司并未解除与张宏发的合同，可见其所述耗费的带宽费用不具有客观性，难以确认。（二）腾讯公司预期利益损失无事实依据。腾讯公司主张张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，但该项预期利益主张无事实依据。首先，张宏发自2016年8月1日至2017年8月3日在腾讯公司平台直播合作期间共计获得263973.26元粉丝虚拟礼物分成，平均每月为2.2万元，腾讯公司的计算依据存在错误。其次，双方直播合作具有极强的人身属性，张宏发可能因为生病、家庭事务、游戏不再热门、粉丝减少、政策引导等一系列客观问题无法满足在腾讯公司平台上直播，其从粉丝处获得的虚拟礼物将会减少，腾讯公司也有可能基于某原因“封杀”、“限制”张宏发的发展，其所称的预期利益损失不能仅仅以平均月份的虚拟礼物收入进行推理，预期利益损失不具有客观性。再次，腾讯公司一方面声称为张宏发投入巨大，价值上千万元、张宏发不直播将产生巨额损失，另一方面却称张宏发以后直播其将获得几十万元的预期利益。按照腾讯公司逻辑，巨额损失与预期利益的主张自相矛盾。
被上诉人腾讯公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张宏发的上诉请求。
原审第三人斗鱼公司述称，同意张宏发的意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：一、张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。二、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。三、张宏发继续履行《入驻协议》和《补充协议》合同义务。主要包括：1．张宏发作为企鹅电竞直播平台的主播继续在企鹅电竞平台进行网络主播活动；2．张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区
原审法院认定事实：2016年8月18日，张宏发在腾讯公司运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《入驻协议》，约定腾讯公司基于直播平台为张宏发提供相应的平台技术服务，张宏发入驻腾讯公司直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。合作期限为1年即2016年8月1日至2017年8月1日。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向张宏发赠送虚拟礼物而产生的消费，腾讯公司可按一定比例给张宏发分成，具体规则如下：由腾讯公司将张宏发收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为张宏发分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。张宏发获得的报酬应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。关于违约责任，双方约定：除本协议另有规定外，如因张宏发的任何不实陈述或保证，或因张宏发违反本协议项下的义务，或因张宏发对第三方的侵权行为或违约行为，导致腾讯公司面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致腾讯公司遭受损失，张宏发应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证腾讯公司免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）腾讯公司所受的损失。在该等情形下，腾讯公司就其因此所受损失保留向张宏发索赔的权利。腾讯公司有权视张宏发的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究张宏发的违约责任：1……6.7、要求张宏发于收到腾讯公司书面通知之日起5个工作日内向腾讯公司支付金额相当于张宏发已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。
2017年2月1日，腾讯公司与张宏发签订《补充协议》，对于张宏发在腾讯公司直播平台独家提供主播服务、腾讯公司相应提供相关支持的事项进行补充约定，约定时间为2017年2月1日-2019年2月1日。双方约定：1．张宏发将排他性地在直播平台开展网络主播活动。张宏发网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张宏发开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2．张宏发承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。3．本合作中，张宏发每月有效直播天数不得低于20天，直播时长不得低于90小时，腾讯公司将每月支付奖励3万元。并承诺双方合作期满一年后可根据张宏发最新数据为张宏发进行调薪扶持，调薪增幅不小于50%。具体调薪比例，腾讯公司承诺根据张宏发粉丝数另行补充协议确定（粉丝数由腾讯公司后台数据决定）。4．张宏发所获得的奖励报酬均为含税金额，张宏发应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），腾讯公司仅将税后金额按照本补充协议约定支付于张宏发账户。5．张宏发违反本补充协议1、2、3条规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励，腾讯公司有权单方面解除本补充协议及原协议，并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。6．本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
张宏发未经腾讯公司同意于2017年8月3日起开始在斗鱼公司的主播平台“斗鱼网”直播，并于当日开始同步在新浪微博等媒体展开宣传。当日，腾讯公司发出《关于企鹅电竞主播“张大仙”严重违约的公告》，张宏发在新浪微博对腾讯公司进行回应：“感谢企鹅电竞一路陪伴，所有的后果我都会直面，谢谢”。2017年8月6日，张宏发在新浪微博发文《一个没有契约精神的人》，张宏发在该文中陈述：“3天前，我离开了企鹅电竞，加入了斗鱼。没有任何征兆，我自己也没有准备好，……‘张大仙，你为什么要走？离开这个捧红你的平台，抛下你400多万的粉丝’，是啊，原平台没有亏待我，合约也确确实实没有到期，但我没有其他选择了。我父母从小做生意，两年前开始亏损，…我根本不知道已经欠了多少钱，斗鱼也是很棒的平台，他们毫无犹豫地就伸出了援手，就像你们猜测的那样，高百倍的签约费，可以让我负担家里全部的欠债以及同样高额的违约金”。
此后，张宏发一直持续在斗鱼公司的“斗鱼网”平台进行直播，张宏发相应的粉丝也转移至斗鱼平台。2017年8月17日，原审法院依腾讯公司申请作出行为保全《民事裁定书》，裁定如下：1、张宏发不得在企鹅电竞直播平台以外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；2、斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。该民事裁定书于2017年9月22日送达给斗鱼公司，2017年10月5日送达给张宏发。2017年9月30日，斗鱼公司与张宏发签订《员工劳动合同》，约定：斗鱼公司聘用张宏发从事主播工作，每月基本工资为税前3500元，合同期从2017年9月30日起至2018年7月31日止。张宏发及斗鱼公司收到上述民事裁定书之后，没有停止张宏发在斗鱼公司的直播活动。
张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播之前从事游戏电竞的幕后工作，2016年5月曾在ACFUN平台做王者荣耀主播，张宏发未提交证据证明期间其粉丝数量。张宏发在腾讯公司企鹅电竞直播平台做主播期间，腾讯公司曾对张宏发进行了多次推广宣传，其知名度迅速提高，到2017年8月1日张宏发的粉丝数量达到4185624人，张宏发共收到腾讯公司支付的报酬419973.26元，其中15.6万元系腾讯公司对张宏发的奖励，其余为粉丝对主播（张宏发）赠送虚拟礼物的分成。2017年8月3日，张宏发在腾讯公司毫不知情的情况下突然离开去斗鱼公司直播平台做主播，张宏发陈述其离开腾讯公司企鹅电竞直播平台的原因系收入太低、父亲欠债、张宏发需要还债。张宏发陈述其现在斗鱼公司处每月基本工资为3500元及相应车补、餐补共计3951.04元，另有奖励收入按季度发放，现尚未发放，无法估算。张宏发当庭表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。
对于有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
腾讯公司对张宏发进行了多次推广及宣传活动，其对相关网站证据均进行了公证，对该证据予以采信。具体如下：1、腾讯游戏网站对张宏发进行8篇文章宣传及合作网站2篇文章宣传（凤凰网电竞、中国日报网）所进行的宣传推广；2、2017年1月3日、1月7日、7月29日腾讯公司为张宏发举办了现场粉丝见面活动；3、腾讯公司为宣传推广张宏发而在QQ王者荣耀官方号上的抬头位置所做的31个视频推荐；4、其他知名网站所进行的15篇文章所做的报道（天天快报、一点资讯、今日头条、网易新闻、遇见大主播、游资网、游侠网、超级玩家、游戏梦网、中华网游戏、逗游网、凤凰网、百家号、东方头条、泰斗社区）；5、2017年1月28日腾讯公司在企鹅电竞网站为张宏发推送一条宣传消息；6、腾讯公司为张宏发在企鹅电竞网站发布了20个banner大图、2个闪屏；7、腾讯公司在王者荣耀游戏社区专题置顶对张宏发进行六次宣传；8、腾讯公司在企鹅电竞平台对张宏发进行2个礼物植入推广；9、腾讯公司在企鹅电竞微博为张宏发所做的11篇文章宣传；10、腾讯公司为张宏发在王者荣耀官网推广了4个视频；11、腾讯公司在企鹅电竞APP上为张宏发推广其直播间“王者气不气”；12、腾讯公司为张宏发在微信王者荣耀助手推广了10个视频。
2017年6月5日，张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》，虽然该协议与本案无关，但该协议系张宏发本人作为法定代表人与腾讯公司签订，证明其对该协议内容的认可，该协议中有双方确认的对线上推广位置报价清单，腾讯公司主张该报价清单作为计算其为张宏发进行宣传推广成本及损失的依据，予以采纳。根据该报价清单，计算出1条消息推送价值3万元、1个banner大图推荐价值7.5万元、1个闪屏推荐价值15万元、1个电竞圈专题置顶推荐价值1万元、1个礼物植入推荐价值18万元。
本院二审审理查明，一、张宏发二审时提交三组证据：1．其本人的社保记录，证实张宏发与斗鱼公司存在真实的劳动关系。2．《CPM定义》，证实一审法院在认定宣传推广价值时，未根据曝光量直接认定推广内容价值存在错误。3．《腾讯报道（网页截图）》，证实2017年8月后腾讯网站上仍有对张宏发的报道，表明腾讯网站对张宏发的报道并非针对其个人的宣传推广，而是正常的新闻采编行为。
二、各方当事人二审时均确认腾讯公司与张宏发之间的基本合作模式是腾讯公司提供网络平台对张宏发进行直播、张宏发利用其个人主播技术吸取网友关注及“打赏”，实现双方的利益共享。但对于腾讯公司是否对张宏发进行宣传推送，双方意见不一：腾讯公司主张其进行了宣传推送，并还针对张宏发本人进行特别定制包装；张宏发主张腾讯公司并未对其进行宣传和推送，即使有宣传，也并非腾讯公司的合作义务。
三、双方当事人在庭前会议时均确认一审查明的张宏发获得的粉丝打赏款项为263973.26元，并确认该款项是腾讯公司与张宏发进行五五分成后支付给张宏发的款项。二审庭审时，腾讯公司主张一审查明的全部收入419973.26元均是张宏发的网友奖励收入。
四、对于《入驻协议》和《补充协议》约定的张宏发在未经腾讯公司同意情况下，不得在其他网络平台从事类似的主播合同的条款性质，张宏发主张无效，理由是剥夺了其作为劳动者利用其唯一的生存技能获取劳动报酬的权利；腾讯公司主张有效，理由是该条款是典型的商务合作条款，没有违反法律、法规的强制性规定。
五、对于《补充协议》第一条第六项约定张宏发赔偿腾讯公司违约金200万元的适用前提，张宏发主张是腾讯公司在行使合同单方解除权；腾讯公司主张张宏发在出现违反合同约定时就应适用。
六、腾讯公司主张其一审诉讼请求中的损失700万元中，97.2万元是预期利润损失，因为张宏发的固定收入为每月5.4万元，合同履行期限为180个月；其他损失都是履行利益损失。对于履行利益损失，腾讯公司二审时确认双方没有就其对张宏发进行宣传推广形成过书面协议或框架性安排，并确认其与布鸽公司之间的协议与本案无关。腾讯公司还确认其对张宏发的宣传推广的成本支出并未提供证据，理由是宣传推广是多方面的支出，没有证据的收集。
七、各方当事人均确认在收到一审法院行为保全裁定后，张宏发仍未停止在斗鱼网的直播活动，理由是其认为其与斗鱼公司建立了劳动合同关系，与行为保全裁定要约束的性质不同。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
【二审法院认为】
1．《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款即张宏发在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动的合同效力；
2．原审判决认定的张宏发向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿是否正确。
【一审法院认为】
原审法院认为，腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定履行自己的义务。
一、关于张宏发在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动是否构成违约。腾讯公司、张宏发及斗鱼公司对张宏发于2017年8月3日开始在斗鱼公司网络直播平台开展主播活动的事实均予以认可。腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》均约定：张宏发不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。张宏发主张该条约定有两种理解方式：1、张宏发不得与任何同类平台开展网络主播活动；2、张宏发不得与任何同类平台开展相关相似的任何形式的合作。在张宏发签署该格式条款协议时理解为第2种方式，即不得与其他任何平台开展与腾讯公司和张宏发的合作相类似的合作行为。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，张宏发据此认为该条款应当理解并未限制其不得与第三方同类平台签署劳动合同并从事劳动服务以及基于劳动合同而提供的主播活动，其不构成违约。对此，该条约定并不存在两种解释，该约定的意思很明确为张宏发既不能与任何其他同类平台开展网络主播活动，也不能开展相关相似的任何形式的合作，不与任何其他同类平台开展网络主播活动及不能开展相关相似的任何形式的合作是并列关系，而非选择关系。只要张宏发在协议约定的期限内（2016年8月18日至2019年2月1日）与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，均属于违约行为，故张宏发是否违约，与其和斗鱼公司之间的法律关系性质没有关联性，张宏发与斗鱼公司之间不管是劳动合同关系还是其他合作关系，张宏发在斗鱼公司直播平台开展主播活动的行为已经违反了其与腾讯公司签订的《入驻协议》和《补充协议》。
张宏发与腾讯公司均未解除《入驻协议》和《补充协议》，上述协议还在合同有效期内，未经解除，对双方均仍具有约束力，张宏发应当遵守协议约定，停止在斗鱼公司直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。腾讯公司请求判令张宏发立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，符合协议约定，予以支持。腾讯公司请求判令斗鱼公司不得以任何方式将张宏发作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张宏发直播视频内容。根据合同的相对性，合同仅对张宏发与腾讯公司具有约束力。斗鱼公司并非合同主体，张宏发与腾讯公司签订的协议对斗鱼公司没有约束力。腾讯公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。如果腾讯公司认为斗鱼公司的行为侵害了其合法权益，可另循法律途径解决。
二、关于腾讯公司与张宏发签订的《入驻协议》及《补充协议》是否能继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。腾讯公司请求判令张宏发继续履行上述协议的合同义务，并要求张宏发作为企业电竞直播平台的主播继续在该平台进行网络主播活动。但张宏发已经明确表示以后不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动。张宏发在腾讯公司直播平台的主播行为具有人身依附属性，属于债务的标的不适于强制履行的情形，故腾讯公司的该项诉讼请求，不予支持。
腾讯公司请求判令张宏发不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，该项诉求与其和张宏发签订的协议约定一致，内容亦不属于不能履行的法定情形，腾讯公司依法可要求张宏发继续履行。该协议履行期限至2019年2月1日，在该履行期限之内张宏发应按协议约定履行义务。腾讯公司的该项诉讼请求，予以支持。
腾讯公司请求张宏发仅可将直播房间用于约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为），未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。对此，双方签订的协议中存在规范张宏发在腾讯公司直播房间活动的相关内容，腾讯公司的该项诉求系在张宏发继续在企鹅电竞直播平台开展主播活动时对张宏发使用直播房间的约束，现张宏发已经明确表示不会回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，不会使用腾讯公司的直播房间，腾讯公司的该项诉求已经没有事实基础，故对该项诉讼请求，不予支持。若张宏发以后回到企鹅电竞直播平台进行主播活动，自然受协议约定内容的约束。
腾讯公司要求张宏发不得从事任何损害腾讯公司及其关联公司及企鹅电竞直播平台产品和品牌形象的行为。对此，《入驻协议》虽然有此约定条款，但该约定对具体行为的内容并不明确，腾讯公司的该项诉求亦不明确，故对该项诉讼请求不予支持。
三、关于张宏发支付违约金及赔偿金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。张宏发系企鹅电竞直播平台的签约主播，双方签订的协议中不仅约定了张宏发的主播义务，也约定了腾讯公司负责提供直播平台的技术服务支持，对张宏发进行日常演出管理，帮助张宏发提升知名度和收益，提供最大化的宣传力度。网络直播的盈利具有特殊属性，因观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，再通过流量变现进行盈利，故直播平台往往需要花费巨资成本培养主播，期待主播成名后吸引更多的人气而获利，张宏发入驻腾讯公司直播平台后，腾讯公司对张宏发进行了一系列的推广宣传互动，使得张宏发人气剧增，在企鹅电竞平台的粉丝数量达到4185624人。张宏发从新人发展到具有较高知名度的成名主播，除与其自身能力有关外，腾讯公司在对张宏发的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此花费了较大的人力、物力及平台资源。张宏发在腾讯公司没有任何违约行为的情况下仅以收入太低为由突然离开切电竞直播平台到斗鱼公司直播平台开展主播活动，完全属于利益所驱、毫无诚信的违约行为，违反了民法的基本诚信原则，应承担相应的违约责任。
腾讯公司主张张宏发支付违约金2538676.8元，其依据为《入驻协议》约定的张宏发向腾讯公司支付金额相当于其已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张宏发违约行为的严重程度单方面确定），及《补充协议》约定的除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益、要求退还张宏发已收到的扶植奖励、有权单方面解除本补充协议及原协议并要求张宏发赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。张宏发在腾讯公司已经获得的报酬总金额为419973.26元，腾讯公司主张以张宏发税前收入538676.8元作为计算违约金的依据，但协议中已经明确约定为张宏发已经获得的报酬总金额，该总金额应该指张宏发实际收到的而非税前收入，故该总金额应为419973.26元。张宏发在合同履行期内违反民法的基本诚信原则，在腾讯公司毫不知情的情况下突然在斗鱼公司的直播平台开展直播活动，属不遵守契约的严重违约行为，腾讯公司主张以该金额的100%支付违约金，予以支持。关于另外200万元的违约金，根据《补充协议》，该200万元违约金系腾讯公司解除本补充协议及原协议时要求张宏发支付的违约金，现腾讯公司未要求解除合同而是要求继续履行合同，其请求张宏发支付200万元违约金，与合同约定不符，对该项诉讼请求不予支持。综上，张宏发应支付腾讯公司违约金为419973.26元。
关于腾讯公司主张张宏发赔偿损失700万元。《入驻协议》约定，如果违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张宏发另行给予相应的赔偿。腾讯公司主张张宏发赔偿其损失由四项组成：1、腾讯公司基于双方合作预期可得利益，企鹅电竞平台在张宏发离开前半年内的礼物收入为32.2万元，平均每月5.4万元，违约后合同尚有18个月未履行，故预期收入为97.2万元，且该金额会随张宏发后期人气增长而增长，腾讯公司认为其主张的金额较低。2、已投入推广资源损失共计222万元及消息推送3万元，共计225万元。3、文章推送、现场活动共计价值300万元。4、腾讯公司主张张宏发在企鹅电竞平台直播所需带宽随其粉丝数量增加而增加，根据腾讯公司计算，张宏发直播间带宽成本高达1315余万元，腾讯公司主张带宽成本损失77.8万元系估算。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。腾讯公司主张的第1项损失为预期利益损失，第2、3、4、项为实际支出成本损失。张宏发在腾讯公司直播平台直播期间不仅直接带来用户赠送虚拟礼物分成收益，也带来人气知名度、用户点击量等收益，张宏发的违约行为必然造成腾讯公司上述收益的减少。腾讯公司为张宏发进行了多次宣传推广，根据其举证的宣传推广行为，结合张宏发作为布鸽公司的法定代表人与腾讯公司签订《腾讯众创空间合作协议》中有关线上推广位置的报价，腾讯公司对张宏发进行的消息推送、banner大图推荐、闪屏推荐、社区专题置顶推荐、礼物植入推荐，上述宣传占用了腾讯公司的平台资源，其价值为225万元。腾讯公司还在其网站为张宏发进行8次文章推送、举办了3次粉丝见面现场活动，张宏发在腾讯公司直播平台进行直播期间必然占用腾讯公司的网络带宽资源。结合腾讯公司的实际支出成本损失、预期利益损失、张宏发的违约行为，酌定张宏发除支付违约金419973.26元外还应赔偿腾讯公司损失300万元。
腾讯公司请求张宏发返还在企鹅电竞直播平台的全部收益538676.8元。《入驻协议》约定，张宏发违反协议规定，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部报酬。《补充协议》约定，张宏发除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张宏发应得的部分或全部收益，要求退还张宏发已收到的扶植奖励。腾讯公司要求张宏发返还收益实际属于要求张宏发承担违约责任的一种方式，根据上述入驻协议及补充协议约定项的理解，系腾讯公司有权
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。双方当事人对于张宏发在其与腾讯公司签订的《入驻协议》及《补充协议》期限内未经腾讯公司同意擅自到斗鱼公司的网站平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。腾讯公司在本案中的基本诉求是要求继续履行《入驻协议》及《补充协议》，即不否认两份协议的合同效力；张宏发虽然在一、二审均明确表示不会再回到企鹅电竞平台从事网络主播活动，但其并未通过上诉方式要求解除《入驻协议》及《补充协议》，故在《入驻协议》及《补充协议》约定的履行期限届满前，两份协议均合法有效。张宏发的违约行为既不导致两份协议的效力受到影响，亦不产生两份协议依法解除的法律效果。
根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于：1．《入驻协议
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82264.12元，由上诉人张宏发负担。
本判决为终审判决。