2023-10-30
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温馨，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁霞。
委托诉讼代理人：莫洪锋，广东华誉品智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯露，广东华誉品智律师事务所律师。
上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人丁霞合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初18093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人邹伟健、温馨，上诉人丁霞委托诉讼代理人冯露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；3.本案一、二审案件受理费由丁霞承担。事实与理由：（一）欢聚公司依约主张4205430.65元违约金合理合法，不存在过高的情形。第一，一审仅以丁霞在YY平台的收益作为衡量违约金的标准，未充分考虑欢聚公司的前期投入损失、预期利益损失及用户流量损失等因素，未按照《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定确定违约金，大幅调减违约金数额缺乏事实与法律依据。《金牌艺人经纪协议》履约期间，根据协议约定计算的平台因丁霞获得的月均营收是59972.5元；自丁霞违约当月起的剩余合同期限为26个月，丁霞违约造成欢聚公司的仅预期利益损失就高达155万元。除此外，丁霞还造成欢聚公司的前期投入、用户流量损失、带宽和服务器的维护及管理成本等损失。欢聚公司已经为丁霞投入大量宣传推广成本，包括手Y置顶库、手固定位、娱乐大厅、运营角标、精彩世界等推荐资源，相关推荐位体现了YY平台巨大的流量价值，价格高昂。最高院第189号指导性案例裁判意见认可网络直播平台为培养主播需要投入较多的前期成本。丁霞跳槽至微信导致欢聚公司前期投入成本付之东流，甚至将原平台的用户流量带去竞争平台。在用户流量为王的直播行业，用户直接关系到企业的生存和发展，用户流量的损失势必损害欢聚公司的利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响，减少公司的估值。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条的规定，判断违约金过高应当以是否超过损失的百分之三十为标准，但一审仅按照丁霞在YY平台已获收益的1.5倍，判决违约金为1276846元，并未考虑丁霞仅履约10个月，剩余未履行合同期限较长，一审判决违约金数额不足以覆盖欢聚公司预期利益损失，更遑论欢聚公司的其他损失。第二，依据九民会议纪要第50条规定，违约金是否过高应当兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素综合确定。本案中，欢聚公司在协议履行期间并无任何过错。然而丁霞在合作期内公然违反协议约定擅自到微信平台直播，欢聚公司通过发送法律函、短信、YY站内信息等多种方式向其送达了违约警告，丁霞无视前述警告，继续微信直播，也未向欢聚公司做任何说明，违约恶性极大。一审仅重点考虑主播履约收益，未综合其他因素，尤其是预期利益损失以及直播行业违约金应有的惩戒功能，便大幅度下调违约金，导致违约金过低难以弥补欢聚公司损失。（二）九民会议纪要第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审在欢聚公司已对违约金合理性进行说明、丁霞未举证证明违约金过高的情况下，大幅度调减违约金数额，属于法律适用错误。法院判决对于社会公众具有行为指引与价值指引的功能，若主播恶意违约且无需承担与其造成的损失相当的违约金，则必将会有大量的主播为了自身利益最大化而效仿在合同履约初期便频频跳槽，长此以往将导致直播行业合同纠纷频发。如法院在判决中随意调减违约金数额，对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
丁霞针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）欢聚公司一直宣称在丁霞身上投入了大量的宣传推广成本，但欢聚公司提交的证据无法证明投入哪些资源、资源价值。但根据丁霞提交的证据第24页可见，一直都是浙江奥灵奇文化传媒有限公司（以下简称奥灵奇公司）为丁霞买热搜上热门，丁霞也一直都是与奥灵奇公司的运营姗姗沟通，从未与欢聚公司的人员沟通。奥灵奇公司每月通过抽取部分主播流水盈利。若奥灵奇公司从未为丁霞进行推广和上热门，丁霞不可能每月向奥灵奇公司支付一定的流水，作为奥灵奇公司佣金。（二）宽带及服务器维护成本、管理成本都与本案无关。欢聚公司作为经营YY平台的公司，这些费用本来就是其应当要承担的费用，不能把平台运营的费用转嫁到主播身上。（三）丁霞本来就是百度平台一名成熟主播，在百度平台粉丝众多、收入较高。百度平台与YY平台互通之后，直播间被动对外显示为YY平台，一度导致丁霞的百度粉丝找不到直播间入口。欢聚公司从未培养如丁霞一样情况的百度主播，而是利用这些成熟的百度主播，为自己的平台引流，甚至让丁霞一类的百度主播流失不少百度平台的粉丝。欢聚公司从未对丁霞进行资源扶持。欢聚公司对投入的资源种类、时间、长度、频率，花费的价格等均未举证，反而丁霞提交的多份证据可见，欢聚公司联合奥灵奇公司误导、欺诈百度的成熟主播为平台引流，导致当时签约百度金牌主播的主播纷纷都跳到其他平台直播。其他的意见与丁霞上诉状一致。
丁霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判驳回欢聚公司全部诉讼请求，支持丁霞全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）一审认为欢聚公司对丁霞提供了一定的直播资源扶持，属认定事实错误。第一，欢聚公司主张其遭受的损失，要从其是否有为主播投入资源及具体投入数额等方面考量。若平台没有投入或很少投入，那实际上YY平台就是利用百度平台主播的粉丝资源，为YY平台进行免费宣传和引流，YY平台在本案中属纯获利，现却要求丁霞支付违约金明显显失公平。第二，欢聚公司未有充分证据证明为扶持丁霞投入的资源及具体投入的数额。欢聚公司没有对《司法鉴定意见书》的内容以及相应表格的意思进行解释，无法确认哪些项目是欢聚公司所主张的资源扶持，也无法确定欢聚公司的投入价值数额。第三，欢聚公司所主张的为丁霞的推广，实质上属法律禁止的虚假刷单行为，违反反不正当竞争法等相关规定，不应予以保护。欢聚公司主张的推广所得人气是虚假的，并非依靠真实用户对视频直播的真实反馈实现的关注、推荐、提高曝光度等所积聚的人气。欢聚公司利用外采机构以技术手段模拟真人控制“粉丝”账号，自动养号，自动进入直播间关注、互动、滚屏，以及对指定直播间进行打赏、点赞、关注、转发、评论等，不属于正常的网络服务运行，实质为常见的假刷单行为，构成不正当竞争，依法应当承担法律责任。第四，丁霞在百度平台的自身人气为欢聚公司带来实际的人气和打赏。（二）一审认定丁霞主动注册YY账号，且从2021年5月开始就在YY平台进行直播，属于事实认定错误。第一，丁霞的YY账号是其通过百度平台登陆时自动生成，并非丁霞主动注册。第二，丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前后一直在百度平台直播，从未在YY平台直播，后期由于两个平台并购而互通，丁霞在百度平台直播的画面对外显示为YY平台。（三）一审错误认定《金牌艺人经纪协议》是本案双方当事人经过协商一致签署，是双方当事人真实意思表示，无视欢聚公司与奥灵奇公司恶意串通，以欺诈的方式骗取丁霞签署《金牌艺人经纪协议》,损害丁霞利益，导致案涉合同无效的事实，属于事实认定和法律适用错误。第一，就《金牌艺人经纪协议》的订立，合同双方并无任何接触，遑论经协商一致，签署《金牌艺人经纪协议》并非丁霞真实意思。签署《金牌艺人经纪协议》时，丁霞向奥灵奇公司运营人员牟xx作出同意签约百度平台金牌主播的意思表示，并录制签约视频，自始至终并未作出过与欢聚公司或其YY平台签约的意思表示。2021年2月25日，运营人员牟xx在工作群内通知：“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通，之后的直播提成结算都由YY后台统一结算，由主播自行登陆提取。”2021年2月28日，牟xx通知丁霞通过扫码的方式分别签订了《金牌艺人经纪协议》及《授权确认函》。但丁霞注册账户和扫码签约仅出于完成结算工具的意思表示，并无作出离开百度平台转签欢聚公司旗下YY平台的意思表示。协商过程中丁霞一直与牟xx沟通，与欢聚公司并无任何直接接触，牟xx亦未向丁霞出示过任何授权文件明确其系受托于欢聚公司。签署《金牌艺人经纪协议》后，丁霞仍一直以百度账户在百度平台继续直播，从未离开或转播其他平台。欢聚公司虽自行将丁霞的直播对外标记为其自身的YY平台，但该标记行为仅系其与百度公司并购双方的内部整合约定，效力并不及于丁霞。第二，丁霞提交的证据足以证实欢聚公司及其YY平台与奥灵奇公司对丁霞欺诈、诱导订立《金牌艺人经纪协议》,欢聚公司因无效的《金牌艺人经纪协议》取得的财产，应当予以返还。第三，《金牌艺人经纪协议》的甲方是欢聚公司，没有任何YY的字眼，丁霞签约时无法获知甲方公司是YY平台公司。且在签约前奥灵奇公司运营人员以“因百度收购了YY,下个月百度直播和YY直播平台互通”的欺诈诱导下，导致丁霞相信欢聚公司“YY平台”是百度公司收购后旗下的子公司、子品牌。第四，欢聚公司已将丁霞的演绎经纪权独家授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司同意包括丁霞在内的金牌主播可在微信平台直播，丁霞并无违约行为。第五，若二审依然认定奥灵奇公司没有权利授权丁霞及其他主播到微信平台直播，本案主要违约方应当是奥灵奇公司，并非丁霞等主播，一审法院并未考虑主播、奥灵奇公司的违约过错程度，由丁霞承担全部过错责任明显不公。（四）根据丁霞一审提供的银行流水显示，丁霞到手的收入为791441.49元，并非一审认定的851230.57元。（五）丁霞是被奥灵奇公司以隐瞒事实、合谋串通欺诈的方式“卖”给了欢聚公司的YY平台，案涉《金牌艺人经纪协议》属可撤销合同，依法应当予以撤销。（六）丁霞无需承担欢聚公司的律师费、公证费、鉴定费用及本案的诉讼费用。案涉的《金牌艺人经纪协议》无效，丁霞亦无任何违约行为。此外，丁霞处于缔约弱势地位，只有义务没有权利，亦不存在主观过错，还因案涉合同的履行遭受了损失，依法无需承担欢聚公司的律师费、公证费以及鉴定费用。
欢聚公司针对丁霞的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》订系双方真实意思表达，协议真实有效，不存在任何可撤销或合同无效事由。在协议履行期间，丁霞从未对协议内容提出任何异议，直至其因外站违约直播被起诉，所谓“恶意串通”、“欺诈”是其为逃避违约责任而编造的临时借口。一审法院认定事实正确。第一，丁霞通过YY平台的实名认证并后，欢聚公司与丁霞通过上上签平台完成合同签署。丁霞签署《金牌艺人经纪协议》前，已登录YY平台及同意用户协议，并在YY平台后台申请成为金牌艺人。签约时，按照上上签平台设置，所有协议均须签署人逐页浏览全文至尾页方可完成签署，签署完成后，丁霞随时可以浏览协议。《金牌艺人经纪协议》首页明确载明了欢聚公司主体名称，并约定了丁霞的YY账号，全文均围绕双方在YY平台的合作内容展开。丁霞浏览协议后最终签署，足以证明与欢聚公司签署经纪协议是其真实意思表示，合同依法成立并有效。丁霞在协议履行近一年期间，从YY平台获得直播收益，从未就协议内容及其履行向欢聚公司提出过异议，却在因违约被起诉后以毫无事实依据的理由试图否认合同效力，显然只是为了逃避违约责任。第二，《金牌艺人经纪协议》签订至今已2年，丁霞不论以任何理由主张撤销，均已过期限。第三，欢聚公司仅是将丁霞在YY平台上的直播演艺经纪权授权给奥灵奇公司，奥灵奇公司无权处理其在YY平台以外的任何经纪事务。丁霞在签约时明知是与欢聚公司签约，也明知欢聚公司是其独家经纪人，负有独家义务的情况下，丁霞依然违约到外站进行直播，违约恶意极大。第四，本案系由丁霞违约造成，其未能提供任何直接证据证明欢聚公司对其有“欺诈”、“缔约过失”的行为，而且其所提证据来源皆为奥灵奇公司内部员工所掌握，其反诉很有可能系与奥灵奇公司串通提起虚假诉讼，严重违反诚实信用原则。（二）一审判决不顾欢聚公司的前期投入、预期利益及用户流量等损失，在丁霞未提供充分证据的情况下大幅调低违约金，所判违约金无法弥补欢聚公司损失，判决认定的违约金并非过高，而是较低。一审判决作出后，丁霞仍持续在微信平台开播，违约行为仍在继续，欢聚公司的损失仍在不断扩大。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.判决丁霞向欢聚公司支付违约金4205430.65元；2.判决丁霞承担因本诉讼产生的律师费50000元、公证费1640元以及鉴定费3500元；3.判决丁霞承担本案诉讼费用。
丁霞向一审法院反诉请求：1.判决欢聚公司依法向丁霞支付2022年1月份的直播提成10700元及利息521.21元（自20
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，欢聚公司提交以下证据：1.丁霞违约在微信平台进行直播的截图及视频（2023年9月18日取证）,拟证明丁霞明知在合作期内擅自去外站直播属于严重违约，仍未停止其违约行为。一审判决已认定丁霞在微信平台开播的行为构成违约，但丁霞仍然使用“歌者风小禾925”账号在微信平台开播，主观恶意极大，丁霞给欢聚公司造成的损失仍在不断扩大。2.丁霞推广资源位置示例，拟证明欢聚公司将丁霞个人直播间置于YY平台的手机端、PC端醒目位置进行展示，便于用户发现主播，并点击进入直播间进行观看并打赏，前述推荐极大提高了丁霞的曝光度及知名度。YY平台几个端口的推荐位置均是有限的，客观上十分稀缺。经质证，丁霞意见如下：对证据1的真实性认可，证明内容不认可。2021年2月28日签订案涉合同的当日，丁霞除了签订案涉的《金牌艺人经纪协议》之外，还签订了《授权确认函》,该确认函的内容主要为欢聚公司将丁霞在YY平台上的直播间互动、演绎之经济权，独家授权给奥灵奇公司，授权期限是2021年2月28日至2023年8月27日，丁霞知悉并同意签订该确认函之后，丁霞在百度平台直播的所有事务，仍继续由奥灵奇公司及其运营人员姗姗，欢聚公司的书面授权和履行行为表明其已经同意并履行上述确认函。2021年9月，同为签订《金牌艺人经纪协议》的大批奥灵奇公司旗下的金牌主播，因平台结算的提成与原约定不符，甚至被动对外一致显示为YY直播的平台，导致各会员在百度直播平台累计的粉丝大量流失，主播纷纷要求到其他平台进行直播。期间金牌主播肉肉作为奥灵奇公司的主播代表，与奥灵奇公司代表及负责人冯雄沟通协商，冯雄代表公司明确同意奥灵奇公司的金牌主播可以在微信平台进行直播，把中心过渡到微信平台后，会员可以逐渐退出YY直播。因此丁霞在微信平台上直播得到奥灵奇公司的同意，而奥灵奇公司作为丁霞在本案中的独家演绎经纪权人，丁霞及其他百度金牌主播经奥灵奇公司的授权同意到其他平台直播，并没有违反授权确认函以及《金牌艺人经纪协议》,不属于违约。对证据2的关联性不认可。该证据仅是示例图，没有任何丁霞直播的数据。这份证据无法显示欢聚公司是否对丁霞进行资源推广。
二审查明以下事实：丁霞与运营珊珊的微信聊天记录显示：2021年2月25日，珊珊称，我教你以后的自提流程，你先下载YY直播，全民手机号登陆。5月以后可以在YY开播。随后珊珊指引丁霞签订《金牌艺人经纪协议》。
【二审法院认为】
（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；
（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；
（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）《金牌艺人经纪协议》的效力；（二）丁霞是否存在违约行为，如果违约，一审认定的违约金数额是否正确、是否还应支付律师费、公证费和鉴定费；（三）欢聚公司是否应向丁霞支付迟延发放直播提成的利息，并赔偿损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，虽然丁霞处于缔约弱势地位，但《金牌艺人经纪协议》对丁霞与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除丁霞权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除丁霞通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重丁霞的责任，排除丁霞主要权利的情形。丁霞主张案涉协议无效并无理据，本院不予采纳。其次，丁霞作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务。再者，《金牌艺人经纪协议》的签订系丁霞在其一直沟通联系的运营珊珊的指导下签订，在签订之前，珊珊即已明确告知需要下载YY直播APP,之后需要在YY平台直播，《金牌艺人经纪协议》也明确载明签约方为欢聚公司，丁霞在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。丁霞上诉请求撤销案涉《金牌艺人经纪协议》没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于丁霞违约责任已作明确约定，丁霞对其责任承担应有合理预见。丁霞在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。丁霞上诉主张其在微信视频号直播得到了奥灵奇公司的同意，但一方面丁霞并无充分证据证明奥灵奇公司曾专门同意丁霞在微信视频号直播，另一方面《授权确认函》也未授予奥灵奇公司安排丁霞到其他平台直播的权限，因此丁霞该项抗辩无据，本院不予采纳。
《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作一年即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于丁霞虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在一年履约期内欢聚公司也从丁霞直播活动中获得收益分成。丁霞在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，丁霞在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对丁霞而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在丁霞抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定丁霞应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于丁霞主张其实际获得直播收益仅有791441.49元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向丁霞发放的直播收益共841086.13元，丁霞主张的数额实际上为其缴纳税费和提现手续费后的数额，但支付上述费用是丁霞的法定和合同义务。丁霞上述主张以其银行账户交易明细金额计算其收益所得与合同约定不符，本院不予采纳。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因丁霞违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因丁霞违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令丁霞向欢聚公司支付违约金1276846元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
关于第三个争议焦点问题。欢聚公司基于丁霞的违约行为，冻结其2021年1月直播提成，符合《金牌艺人经纪协议》约定，并无不当，丁霞要求欢聚公司支付迟延发放的利息，没有理据，本院不予支持。至于丁霞所主张的交易成本损失，其并未提交证据予以证实，一审未予支持并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，欢聚公司、丁霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51867.68元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担30228.68元，上诉人丁霞负担21639元。
本判决为终审判决。