2023-07-26
山东省临沂市中级人民法院
上诉人（原审原告）：山东泰某某五金工具有限公司，住所地临沂市河东区。
法定代表人：王某，总经理。
委托诉讼代理人：孙宗山，男，1987年9月13日生，住山东省临沂市河东区。
委托诉讼代理人：韩春星，山东临正律师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某秋，女，汉族，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：王绍民。
委托诉讼代理人：佟建磊，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房伟佳，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人山东泰某某五金工具有限公司（以下简称泰某某公司）因与被上诉人张某秋劳动争议一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2023）鲁1312民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰某某公司的委托诉讼代理人韩春星、孙宗山，被上诉人张某秋及其委托诉讼代理人佟建磊、房伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
山东泰某某五金工具有限公司上诉请求：1.依法撤销（2023）鲁1312民初1261号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，判决错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人并非是上诉人招聘。本案中被上诉人并非上诉人招聘而来，在一审开庭过程中被上诉人称其是看到上诉人所发的招聘广告从而进入我公司工作，事实上该招聘广告发布的时间为2021年11月8日，招聘信息中的联系方式为案外人刘某欣，而被上诉人入职“万象工具严选”提供劳务的时间为2021年9月27日，被上诉人不可能先入职后看到孙宗山的朋友圈的广告，且在2021年9月27日孙宗山与被上诉人之间没有微信好友，被上诉人也不可能通过朋友圈看到孙宗山发布的招聘信息，被上诉人称其是看到孙宗山所发布的招聘广告而进入我处工作明显是虚假陈述，其是由“万象工具严选”合伙人刘某欣所招聘，一审判决对此关键事实认定错误。2021年9月27日被上诉人加入的群并非是泰戈尔的工作群，而是“万象视频工作群”，系由万象视频合伙人刘某欣将被上诉人拉入群内，但是一审判决却认定，被上诉人加入的是泰戈尔的工作群，明显与事实不符，是错误的。2.被上诉人提供劳务的对象为“万象工具严选”，并非上诉人。2021年5月21日上诉人的股东孙宗山与刘某欣等人签订合伙协议书一份，约定成立“万象工具严选”，目的是线上销售五金工具，线上销售营业按照股份比例划分，股东刘某欣与被上诉人系同学、男女朋友关系，被上诉人是通过刘某欣进入了“万象工具严选”工作，主要工作内容是直播销售五金工具，其除了线上销售上诉人公司的五金工具，被上诉人也承认此外还直播销售博士、西诺等品牌的五金工具，可以看出孙宗山与刘某欣等人成立“万象工具严选”的目的是为了线上直播销售五金工具，并非局限于泰某某公司的五金工具，如泰戈尔招聘其作为主播销售五金工具，不会允许其销售其他品牌的五金工具，被上诉人提供劳务的对象为“万象工具严选”，并非上诉人。另外，被上诉人的工资并非是由泰戈尔进行发放，而是由万象合伙人共同发放，在万象股东群里，刘某欣、孙宗山和其他三位股东，共同出资进行前期投入，并且发放被上诉人等主播的工资，工资的发放均需要通过各合伙人的同意，刘某欣在合伙中负贵整体的管理和运营工作，孙宗山负责财务工作，并且根据刘某欣的安排，进行费用的支出和工资发放，明细在股东群内向各股东公布。一审判决认为孙宗山发放工资的行为是泰某某公司的行为，显然混同了二者的主体资格，事实认定不清，被上诉人直播的账号中河东区益民五金工具经营网店，负责人是刘某欣，直播收入也是进入到刘某欣的账号内，再由刘某欣提现后，在万象股东群内进行分配。如认定存在劳动关系，那么被上诉人也与河东区益民五金工具存在劳动关系。3.被上诉人与案外人刘某欣系男女朋友关系，刘某欣系被上诉人的领导，被上诉人的日常工作由刘某欣安排管理，被上诉人和上诉人不存在管理与被管理的关系。一审庭审过程中，案外人刘某欣称其也系上诉人的员工与事实不符，上诉人的股东孙宗山与刘某欣系合伙关系，上诉人与“万象工具严选”为合作关系，由“万象工具严选”线上直播销售上诉人的五金工具，对于“万象工具严选”直播人员也是由刘某欣所招聘并进行管理，孙宗山负责“万象工具严选”的财务方面，上诉人提交的微信聊天记录也可以看出，被上诉人的直播话术、工作要求、管理制度、工作技巧等均由刘某欣负责，上诉人与被上诉人之间并不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系的形式要求。为了便于泰某某公司与万象严选之间的售后服务，于2022年7月19日才成立了泰戈尔品牌工作群，从群里的聊天内容看，主要目的是因为被上诉人及“万象工具严选”在线上销售时，对于上诉人的五金工具的产品特点、发货销售、售后服务等需要进行及时沟通了解，上诉人与被上诉人不存在管理与被管理的关系。
张某秋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人给上诉人提供的是劳动而非劳务，被上诉人接受上诉人的管理与领导。上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律支持，请求驳回上诉人的上诉请求。
【当事人一审主张】
泰某某公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告无需支付被告工资6000元、经济补偿金5603.44元，二倍工资差额51700元;2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告泰某某公司成立于2020年4月28日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围是销售五金工具、电动工具等。股东发起人为孙宗山、王丹，二人为夫妻关系。被告经人介绍，到原告处应聘带货女主播工作，2021年9月27日，做为群主的“Ａ西诺工具工厂188****2777”（孙宗山）邀请被告加入泰戈尔工作群，且孙宗山在群内说“今晚一起吃饭，欢迎新人加入”。2021年11月8日微信名“Ａ孙宗山188****2777”微信发布信息，“招聘带货女主播底薪6000＋提成包吃住工作地点山东临沂山东泰某某五金工具有限公司电话（微信同步）157****2284”。被告工作期间的报酬均是孙宗山通过微信转至被告，分别是2021年11月12日、13日共计4731元（3693元＋1038元），12月12日5900元、12月22日5000元，2022年1月14日5600元、3月21日5000元、4月26日6200元、5月25日6000元、7月7日6000元、8月10日6000元、9月9日中秋福利200元。2022年9月12日，被告以原告拖延工资为由主动离职，原告尚有一个月工资未支付给被告。工作期间，原、被告双方未签订相关合同，原告也未为被告交纳社会保险。原告没有自己的五金工具实体加工厂，所卖产品并非自己生产，系委托他人生产、贴牌销售。被告网络主播时所用场所为原告使用的仓库，被告工作时间及主播账号的登录均由原告决定。张某秋就该纠纷到临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称河东仲裁委）申请仲裁，2023年2月15日河东仲裁委作出“临东劳人仲案字〔2022〕第832号”仲裁裁决书，泰某某公司不服该裁决，诉来一审法院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰某某公司提交三份新证据并申请证人张某、徐某出庭作证：证据一，谈话录音1份，证明张某秋明确承认自己是为万象合伙提供劳务，刘某欣、孙宗山、徐某等为合伙人，张某秋的工资、食宿等，由各合伙人共同出资、合伙收益，进行发放，作为合伙成本进行结算；证据二，刘某欣与孙宗山的微信聊天记录一份，证明2021年3月6日双方认识，达成关于成立万象视频直播卖货的合伙意向，后刘某欣出资并进行了直播。2021年9月16日刘某欣招聘了其同学张某秋作为万象的女主播，2023年9月23日刘某欣通过微信发送名片的方式将张某秋推荐给孙宗山，张某秋从东北坐高铁到临沂，由孙宗山去高铁站接人，该证据可以充分证明张某秋并非是孙宗山和泰某某公司招聘。一审对此认定错误；证据三张某秋与孙宗山的微信聊天记录一份，证明2021年9月23日张某秋与孙宗山加上微信，孙宗山按照刘某欣的安排到高铁站接张某秋，张某秋直播的账号是万象直播合伙的账号，2021年9月27日加入的工作群并非是泰某某公司工作群，而是万象视频工作群，该群在万象视频合伙成立之后建立，群里的成员为万象合伙的各位股东和工作人员；证人张某出庭作证称，证明当时是合伙一起弄的万象工具严选。一开始就一个娇娇主播，后期小雨、丹丹、第四位是张某秋，最多的时候是四个主播。张某秋是刘欣招聘的，工资是我们合伙人共同的钱，孙宗山下发的，张某秋工作了多长时间我
不清楚。证人徐某出庭作证称，证实我们之前干的万象直播是合伙的，成立于2021年3月28日。万象是我跟张某、张兴利、刘某欣、孙宗山五个人成立。刘某欣负责万象视频直播运营，万象工具严选。营业四、五天后招了一位员工负责抖音直播。
张某秋质证称，对证据一真实性、关联性及证明问题有异议。首先，对该录音的真实性有异议，该谈话录音设备为录音提供者徐某手机，该录音的从形式的真实性、内容的真实性以及沟通主体的身份均无法核实，且徐某本人系上诉人好友，其真实性无法确认，该录音内容仅能体现刘某欣与孙宗山可能存在项目合作事宜，而与本案被上诉人张某秋是否与泰某某公司存在事实劳动关系没有关联性。录音中均未提及张某秋的工作内容、工资的发放、工作的管理、人员的雇佣等相关情况，该录音证据证明不了被上诉人要证明的问题，反而证实了被上诉人确实为上诉人提供了劳动，双方之间存在事实劳动关系。对证据二、证据三对证据二的真实性、关联性和证明问题有异议，对证据三的真实性无异议、关联性和证明问题有异议，对证据二为刘某欣与孙宗山之间的微信沟通记录、被上诉人无法确认该聊天记录的内容完整性与真实性，且该证据无法证明刘某欣与上诉人之间存在所谓的“合伙”关系，更无法证实张某秋与上诉人之间没有劳动关系；对证据三仅能体现张某秋被孙宗山接站，并加入工作群。但是该万象视频工作群系万象工具严选抖音号的工作群，该账号注册资质为上诉人，恰恰可以证实，张某秋工作群内容布置的相关工作系为了上诉人，而非所谓的合伙项目。对于证人证言，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明问题均有异议。首先，依照上诉人所述，该二人是泰某某公司原下设项目的前合伙人，证人与上诉人之间存在利害关系，对证人证言的真实性有异议、不予认可，且在仲裁与一审中上诉人并未提出该组证据、而在二审中提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该组证人证言并非因客观原因不能收集的证据类型，在仲裁及一审中未提交该证据，二审提交，应不予采纳。对于徐某的证言的三性及证明问题均有异议。按照证人徐某所述，其在被上诉人到岗后4天后即退出合伙项目，此时张某秋工作尚未满一个月，工资没有发放，徐某根本无法得知，未来一年被上诉人与上诉人之间的劳动关系是如何形成与延续的，更不能了解工资发放的标准及由谁发放，证人证言虚假，不予认可。对于张某的证言的三性及证明问题均有异议。按照张某所述，被上诉人的工资由合伙项目的负责人共同承担，而又说其不知道具体怎样分配、说不清每个月合伙人各自承担多少，其只负责投资，其既不参与管理，无法说说清支出，更无法提供相关证据证实当时退伙的结算情况。其证言无法证实其想要证明的问题，同时张某系孙宗山的朋友，双方之间存在利害关系，其证言的三性及证明问题均不予认可。
对有争议的证据本院认定如下：证据一仅能体现商量合作事宜，不能排除张某秋与泰某某公司是否存在关系，该证据不能实现其证明目的，对该证据本院不予采信；证据二、证据三不能证实万象工具严选与泰某某公司不存在关系，对证据二、证据三不予采信；张某与徐某的证人证言，不符合非因客观原因不能收集的证据类型，不属于二审新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告具备合法的用工主体资格，因原告无实体工厂，公司主要业务亦是线上或线下销售五金工具、电动工具等。故被告线上销售行为是原告公司业务的主要组成部分，被告报酬亦由原告公司股东孙宗山发放，被告亦按公司规定的时间及账号进行线上销售，工作地点为原告的场所。综上，原、被告双方符合建立劳动关系的特征，双方之间存在事实上的劳动关系。劳动关系存续期间为2021年9月27日至2022年9月12日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告泰某某公司未提供足额发放工资的证据，故应支付原告拖欠的工资6000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资差额51700元。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；㈡……”。该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……“。本案中，因原告泰某某公司未及时足额发放劳动报酬、未交纳社会保险，被告张某秋提出解除劳动关系，原告应支付经济补偿金，结合被告的工作时间，原告应支付解除劳动关系经济补偿金5603.44元。对于张某秋主张的提成和加班费，因其未提供证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、原告山东泰某某五金工具有限公司支付拖欠被告张某秋工资6000元。二、原告山东泰某某五金工具有限公司支付被告张某秋解除劳动关系经济补偿金5603.44元。三、原告山东泰某某五金工具有限公司支付被告张某秋未签订劳动合同二倍工资差额51700元。以上给付款项均于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东泰某某五金工具有限公司负担。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人泰某某公司主张被上诉人张某秋与万象工具严选存在劳动关系，但泰某某公司在原审中提交的证据三万象工具严选合伙协议书中记载“2021年3月28日成立万象工具严选(山东泰某某五金工具有限公司)”，且万象工具严选未经工商登记，万象工具严选应为上诉人泰某某公司的相关经营项目，被上诉人张某秋原审中提交合影照片显示背景字体即为上诉人泰某某公司名称，张某秋直播时画面背景中显示“泰戈尔”字样，泰某某公司负责人孙宗山通过微信向张某秋发放工资，工作地点为泰某某公司场所范围内，故原审认定被上诉人张某秋与泰某某公司存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认，上诉人关于张某秋系给万象工具严选提供劳务，与上诉人不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，山东泰某某五金工具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东泰某某五金工具有限公司负担。
本判决为终审判决。