2022-07-07
宁波市江北区人民法院
原告：宁波应大众创科技有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区前江街道江北大道1228号5幢5层，统一社会信用代码：91330205MA2J419H9B。
法定代表人：应挺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国宁，浙江导司律师事务所律师。
被告：张丽新，女，1989年8月28日出生，回族，住浙江省宁波市江北区。
委托诉讼代理人：潘峰，上海市泾锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强雅娟，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原告宁波应大众创科技有限公司（以下简称应大公司）与被告张丽新合同纠纷一案，本院于2022年2月14日以案号为（2022）浙0205民诉前调582号进行诉前登记，同年4月11日立案后，依法适用简易程序，并于2022年5月26日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王国宁被告的委托诉讼代理人强雅娟、潘峰到庭参加了诉讼。经庭外调解无果，本案现已审理终结。
【当事人主张】
原告应大公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1．被告立即停止未经原告同意私自开小号进行直播的行为；2．被告承担违约金200000元；3．被告承担原告为维权支出的律师费20000元；4．诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系一家具有经营演出及经纪业务资质的公司。原告与被告于2021年11月11日就促进被告经纪推广达成合作，签订《主播合作协议》。协议定义解释明确：视频秀场平台，指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，包括但不限于斗鱼、抖音、YY等网站及子网站，客户端、APP应用及将来新注册、开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称。就合作内容，协议第1.1条约定，合作期间，原告担任被告在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就被告的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与被告演艺事业相关的所有的活动。关于合作期限，协议约定合作期限为5年，自2021年11月11日至2026年11月10日。关于双方权利义务，协议约定：原告有权独家为被告就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作；原告有权代表被告对被告姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护。原告有权对被告的姓名、个人形象、网名、个人影像、音频作品进行管理、使用或授权其他合作方使用；第2.4条约定，双方合作共同打造的平台账号，账号所有权永久归原告所有，被告仅在合作期限拥有账号的使用权。第2.9条约定，合约期间，未经原告书面同意，被告不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事情，不得作出任何有损原告合法权益的行为。被告不得私自与第三方洽谈或达成任何协议，否则被告按照协议第五项违约责任内容承担违约责任。关于业务分成，协议第3.1条约定，被告在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享，具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，若有额外收益分配方案，可另行协议补充。关于违约责任，协议第5.1条约定，被告未经原告同意，擅自在非原告安排的平台进行演艺的，被告应当向原告赔偿10000000元违约基金。关于解决争议方式，协议约定，协商不成可向原告所在地人民法院诉讼解决。合作协议签订后，原告全面履行协议，组织人力物力，组建专业的主播服务团队从编剧、歌单、抖音运营PK、表演技巧等方面为被告提供学习培训，直播过程中，有运营跟播，每天直播前，有编导、化妆、摄影、影视后期制作团队给被告制作视频作品以引流，经过一个多月的运营跟播复盘，被告在原告工会下的直播账号粉丝从0涨到4000多，流量和收入也越来越高。后被告在初步见收益时擅自开了个人抖音小号对外直播，原告就被告该开小号直播行为向抖音平台发起投诉，抖音平台经甄别判断，将被告擅自开设的小号拉回到了原告的公会下面。被告后进一步在抖音后台发起了退出原告抖音公会的申诉申情，该退出申诉申请后经抖音甄别予以驳回。被告上述单方违约开小号直播、擅自要求退出公会等行为，严重背离诚信原则和契约精神，必然导致相关粉丝的转移，并进一步给原告公司带来更多用户的流失。原告认为，双方签订的《主播合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。被告在合同约定的期限内，擅自开小号对外直播，严重违约，严重损害了原告的合法权益，后被告又违反合作协议，要求退出原告公会，系更严重而直接的撕约行为，且在被告擅自要求退出原告公会申请被驳回后，被告至今未与原告合作进行直播，违反了协议第3.3.1条约定，被告上述行为多次严重违约，给原告预期收益带来很大影响，原告有权要求被告承担违约责任，并继续履行合同。特诉至法院，望判如所请。
被告张丽新答辩称，一、被告自2022年1月8日已经未再使用小号进行直播；二、被告认为双方签订的《主播合作协议》性质为居间合同，原告为被告提供演出经纪服务并获取佣金，尽管双方履约中发生矛盾，但被告也愿意继续履行合同；三、履约过程中是原告过错在先，并未按照约定提供充分的经纪服务，即使提供了经纪服务也是存在瑕疵和过错的，甚至还对被告提出虚构未婚虚假人设、利用社会闲散人员的低级趣味获取打赏，该种经纪方式违背公序良俗，正是因为原告过错在先被告才会停播，因此即使认为被告构成违约原告也应当为其履约中的不当或过错承担相应的责任；四、原告主张被告存在违约行为没有合同依据，合同没有任何条款约定被告“同平台开小号”系违约行为，被告所开的小号也仍在抖音直播间进行演艺并未违反合同第5.1条擅自在非甲方安排的平台进行演艺，且原告也确认收到了被告所开小号获得的佣金分成，关于被告停播的行为也是原告违约在先所致；五、原告亦未有证据证明其所主张的被告的违约行为所造成的损失，应当自行承担举证未尽的责任；六、合同第5条约定属于格式条款关于违约金约定的条款对于原告的义务约定含糊不清，无法准确量化，但对于被告义务约定苛刻细致，违约金约定金额更是高到离谱应当认定无效，即使该条款有效，该条所列举的情形均与本案无关，不适用于本案，即使适用本案，因原告未举证证明损失，约定仍然过高；七、原告起诉系滥用诉权浪费司法资源，原告庭审中也确认收到了被告所开小号获得的收益分成，被告也表示愿意继续履行合同，双方继续履行即可，根本无需进行诉讼。综上，恳请驳回原告除第一项诉讼请求外的其他诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的原告营业性演出许可证、《主播合作协议》、微信群聊天记录棘截图及相关人员微信聊天记录截图、抖音“小新leta”的直播动态、主播详情、抖音平台驳回被告申请“小新leta”抖音号退出原告公会的记录资料、抖音平台主播分成比例、律师费发票等，本院对上述证据真实性亦予以确认，并在卷佐证。
经审理，本院查明事实如下：
2021年11月11日，原告应大公司（甲方）与被告张丽新（乙方）签订《主播合作协议》，双方约定：合作期间甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有的活动；合作期限为5年，自2021年11月11日至2026年11月10日；甲方有权独家为乙方就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作；甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护；有权对乙方的姓名、个人形象、网名、个人影像、音频作品进行管理、使用或授权其他合作方使用；双方合作共同打造的平台账号，账号所有权永久归甲方所有，乙方仅在合作期限拥有账号的使用权；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事情，不得作出任何有损甲方合法权益的行为；乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何协议，否则乙方按照协议第五项违约责任内容承担违约责任；乙方在视频秀场平台（指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，包括但不限于斗鱼、抖音、YY等网站及子网站，客户端、APP应用及将来新注册、开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称）上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享，具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，若有额外收益分配方案，可另行协议补充；关于违约责任，协议第5.1条约定，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿10000000元违约金；第5.2条约定乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付10000000元违约金，并赔偿按照签约以来历年累计收入总额的300％计算，甲方有权要求乙方继续履行合同或解除合同；5.2.1条，未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事表演商业活动；5.2.2条，未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；5.2.3条，未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；5.2.4条，未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；5.2.5条，未经甲方同意泄露一切关于公会内部事务的；5.2.6条，隐瞒甲方与第三方签约的；5.2.7条，违反保密义务的；5.3条，其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失；因协议引起的任何争论，双方本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地人民法院诉讼解决。双方在甲方、乙方栏盖章、签名，张丽新并加捺手印。
2021年12月30日，原告应大公司取得营业性演出许可证，载明经营范围为经营演出及经纪业务。
2021年11月11日，被告张丽新申请的昵称为“七月”（主播ID：Qiyue0390）的抖音号进入原告应大公司在抖音直播平台的公会“应大互娱”，并开始直播。根据原告在抖音平台的后台数据显示，扣除平台服务费50％，张丽新与应大公司对直播音浪收益的分成比为35％、15％。至2022年1月5日，张丽新抖音直播号“七月”获得的分成收益分别为，2021年11月11日至11月24日5206元、2021年11月25日至2021年12月29日16326.03元、2021年12月30日至2022年1月5日4125元；原告应大公司在上述期间因“七月”抖音直播音浪分别收益4462元、12536元、2952元。
庭审中双方确认以下事实：2022年1月4日在抖音平台以昵称为“小新leta”（主播ID：xiaoxin45719）的抖音号直播至1月6日，期间未以“七月”抖音号直播；2022年1月7日，应大公司向抖音平台举报旗下主播使用小号“小新leta”直播，1月8日“小新leta”抖音号被拉回应大公司在抖音平台的公会；2022年1月9日，被告张丽新向抖音平台申请退出应大公司公会，至1月14日抖音平台驳回退会申请。
另查明，2021年11月11日，原、被告为开展合作建立微信群“应大主播七月对接群”，建群之初成员有原告为被告安排的经纪人“小S”及被告，至12月13日陆续加入原告方编导、运营等成员。根据群聊天记录显示，原告方人员在群内有对被告指导开展平台主播引流（与平台内其他主播线上PK直播，双方粉丝可引流）、发送培训信息、指导作品录制拍摄技巧等。
被告张丽新与原告方运营孟文泽微信聊天记录显示，2021年12月30日张丽新发送其与粉丝K哥的微信聊天记录截图，并询问孟文泽“视频惊喜是啥”，孟文泽解释视频惊喜就是“裸聊或聊骚”，并告知张丽新“不要深入跟他聊了，这种的还容易被抖音私信封了”。
被告张丽新于2021年11月19日添加案外人“小青果”（系原告应大公司的签约主播）微信。2022年3月15日至3月22日期间双方的微信聊天记录显示，“小青果”询问张丽新“你之前不是播挺好的嘛”，张丽新“骚扰太多了，我老公生气了，确实不太适合我做”，“小青果”“公司说你是因为提点没谈好才走的”，张丽新“不是，是我老公不让我做了”……张丽新“你知道我们在公司签的合同，如果违约要赔偿一千万吗”，“小青果”“不知道，合同都没仔细看就签了，合同都是一式两份，公司合同都不给我们，也不准拍照”，张丽新“我也没仔细看，当时他说反正大家都一样的，都是这么签的，我就签了”。
本案当事人双方对于案涉《主播合作协议》成立并生效的事实无异议，且双方均表示同意继续履行合同，但对于合同性质、合同关于违约责任的条款是否属于格式条款、被告在履行过程中是否违约、原告履约是否存在过错，以及在双方继续履行合同的前提下，如被告构成违约须承担何种违约责任存有争议。
首先，关于案涉《主播合作协议》的性质及违约责任条款的效力问题，本院认为，案涉《主播合作协议》系属互联网直播产业兴起以来的新类型合同，不仅包含网络演艺安排的约定，还包括原告应大公司对被告张丽新的商业包装、线上推广、姓名、肖像及知识产权管理维护等多方面内容，且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，具有较强的行业特征，故案涉《主播合作协议》不应单一认定为居间合同，对被告关于案涉《主播合作协议》系居间合同的意见，不予采纳。关于违约责任条款的效力问题，本院认为，案涉《主播合作协议》第2条即明确原告独家为被告就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划等工作，双方对此并无异议，第5条的违约责任系围绕上述双方确立的排他性合作关系就合作期间如发生被告绕开原告开展演艺活动所约定的违约责任承担方式，基于互联网直播行业的特点，主播经纪公司对主播依赖性较强且行业竞争激烈，具体到当前入驻抖音平台的经纪公司，均以邀请主播加入公司公会的方式，确立双方合作与抖音平台的牵连关系，公司通过主播在抖音平台的直播演艺，吸引平台用户观看并打赏，以期由此获得音浪（流量）或打赏转化的收益分成，在双方确立独家合作关系的前提下，公司已然投入了包装推广、向平台推荐主播、流量资源引流等，如主播取得一定的知名度或粉丝关注度后，绕开公司公会开展直播演艺，直播期间所获取的音浪（流量）或打赏，则必然无法转化为公司的经济价值，故上述违约责任条款并不存在免除公司责任、加重主播责任或排除主播权利的情形，不构成格式条款，被告张丽新提交其与案外人“小青果”的微信聊天记录中关于双方对合同条款未仔细看就签字以及案外人“小青果”并不知晓违约金约定内容等，属于当事人作为完全民事行为能力人从事民事行为时对自身权利义务的设立是否有失审慎的问题，并不能因此认定合同条款为无效。至于违约责任约定是否合理、数额是否过高，属于违约责任承担方式和违约金调整的范畴。
其次，关于案涉《主播合作协议》履行中被告是否违约及原告是否存在违约或过错的问题。本院认为，被告在双方约定的合作期内停播加入原告抖音平台公会的账号，并使用未加入原告公会的小号在抖音平台直播的行为，应认定构成违约；原告在履约过程中不存在违约行为。理由如下：首先，案涉《主播合作协议》从内容上审查，确未有明确文字载明“另开小号”或“申请退出公会”的行为构成违约，但本案所涉及的是互联网直播这一新兴行业，根据案涉《主播合作协议》约定的合作期内被告在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入的分配方式，可知原告作为网络主播经纪公司，取得合作收益的方式即运营后台系统将主播进行直播时吸引的流量（音浪）、观众打赏等，按数据及比例进行分配，如果主播进行直播的账号都不在原告在视频秀场平台的运营后台中，主播直播吸引再高的流量或打赏也与经纪公司无关，这也是在同类合同履行中，经纪公司均要求主播将其直播账号加入公司在视频秀场平台的公会的原因。被告在合作期内停播已加入原告在抖音平台公会的抖音号，并使用未加入原告公会的小号直播，直接导致被告小号直播时所取得的音浪无法纳入原告的运营后台，该行为直接损害的是原告基于《主播合作协议》获得合作收益的权利，结合双方在《主播合作协议》中约定的原告系被告“在互联网线上演艺及未来可能涉及到的线下演艺的独家经纪公司”及“双方合作期间，乙方不得作出任何有损甲方合法权益的行为”，应当认定被告违约，对被告关于使用小号直播不属于违约的抗辩意见不予采纳，被告使用小号直播获取的音浪收益，虽已通过原告向抖音平台举报、小号被平台拉回原告公会的方式弥补了原告应得的收益，但系原告在被告违约行为发生后自行采取措施防止损失进一步扩大的行为，因此原告未丧失应得合作收益的结果，不属于被告违约行为得以免责的事由。其次，结合原告提供的“应大主播七月对接群”微信群聊天记录，双方签约后，原告方工作人员既在微信群中通过直播指导、引导开展主播PK引流、提供培训课程资源等方式履行了合作义务，至于被告提出的微信群中原告方相关工作人员的专业资质、学历等，属于原告运营投入及被告违约将对原告造成的损失范畴。关于原告履约中是否存在过错的问题，被告虽抗辩原告在履约中存在对被告提出虚构未婚虚假人设、利用社会闲散人员的低级趣味获取打赏等违背公序良俗的经纪方式，但并未举证证明，故对被告相关抗辩意见不予采纳。综上，对被告关于其使用小号直播不构成违约以及原告违约在先、履约中存在过错的意见不予采纳。
第三，关于被告应承担的违约责任问题。本院认为，首先，被告的违约行为与案涉《主播合作协议》第5.1条、第5.2条约定须承担违约金10000000元的情形并不相符。被告虽使用未加入原告抖音平台公会的小号直播，但其直播行为仍发生在抖音平台，也正是因此，得以使原告及时发现并采取措施减损，比之第5.1条约定“在非甲方安排的平台进行演艺”的违约行为，有质的差异；被告的违约行为亦与第5.2条约定的七个子项不符，故原告按照第5.1条、5.2条约定的违约金10000000元基础上酌减主张违约金2000000元，与本案查明事实及合同约定不符，结合本案查明被告的违约行为，应根据第5.3条“其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失”对被告的违约责任进行审定；其次，本案审理中原、被告均表示仍愿继续履行案涉《主播合作协议》，考虑到双方尚剩余近4年的合作期，从互联网主播行业的特点并结合双方前期合作的三个月被告直播音浪及原告所获收益来看，原告为与被告开展合作所投入的运营成本仍有可进行释放并转化为流量红利的时间和空间，原告按照合同履行完毕可得预期利益以及被告将不再能使原告继续取得直播流量红利为预设前提计算损失的方式，与双方仍愿继续履行合作协议的前提相悖，亦有失公平、有损双方日后的继续合作。从本案现有证据来看，原告确未能举证证明被告违约所造成的损失或原告自2021年11月11日签约后至2022年1月期间为被告在抖音平台直播演艺所支出的费用，结合被告违约使用小号直播的行为已经停止且被告亦同意不会再以小号直播，前述违约行为仅持续数日且小号直播期间产生的音浪已通过抖音平台拉回原告公会后台系统，使原告获得了应得的收益分配等情形，本院结合当事人的过错程度及合同履行的实际情况和剩余合作期等因素，对原告所主张的违约金酌定为50000元，对被告的部分抗辩意见予以采纳；最后，原告为说明主张违约金的合理性向本院
一、被告张丽新立即停止未经原告宁波应大众创科技有限公司同意开小号进行直播的行为；
二、被告张丽新于判决生效之日起十日内向原告宁波应大众创科技有限公司支付违约金50000元；
三、驳回原告宁波应大众创科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费依法减半收取计11480元，由被告张丽新承担287元，由原告宁波应大众创科技有限公司承担11193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。