2022-10-31
吉林省长春市中级人民法院
上诉人（原审被告）:孙荣欣，女，1999年10月16日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人:孙涛(与孙荣欣系父女关系)，男，1972年10月30日出生，汉族，住吉林省九台市。
被上诉人（原审原告）:吉林省北方美文化传媒有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。
法定代表人:孟强，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:王立晔，吉林瀛庆律师事务所律师
上诉人孙荣欣因与被上诉人吉林省北方美文化传媒有限公司（以下简称北方美公司）合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2022）吉0106民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
孙荣欣上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回北方美公司的起诉或发回重审；二、本案上诉费由北方美公司负担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，法律适用错误，孙荣欣与北方美公司属于事实上的劳动关系。北方美公司为了规避劳动法中用人单位所应承担的义务，在合同中注明了乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系的约定，而该约定违反了法律强制性规定，而一审法院在没有审查该条款效力依据此条款认定合作关系与客观事实不符。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确了劳动关系构成的要件，一审法院适用法律错误。二、孙荣欣已经与北方美公司办理离职后，在快手和抖音上注册的账号属于个人娱乐行为并不属于开展直播业务，原审法院事实认定错误，不能因为直播就认定为开展业务行为而否认娱乐行为。且合同中第七条第四款明确约定是为其他公司或个人提供商业活动或参与非商业活动，在北方美公司无法举证证明孙荣欣为其他公司或个人提供过商业活动或参与非商业活动，也无法举证证实何为商业活动或参与非商业活动，在北方美公司举证不能的情况下，一审法院在没有证据支撑的情况下认定孙荣欣违约，明显与客观事实不符，且适用法律错误。
北方美公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
【当事人一审主张】
北方美公司向一审法院起诉请求：一、判令孙荣欣立即赔偿北方美公司违约金人民币30万元;二、请求判令孙荣欣赔偿北方美公司律师代理费6000元;三、一审案件受理费、保全费、保全担保费全部由孙荣欣负担。
一审法院认定事实：2020年6月7日，北方美公司（甲方）与孙荣欣（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》，约定甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动。协议期限为4年，自2020年6月7日起至2024年6月7日止。三、甲方的义务和权利。1、甲方为乙方提供直播时所用到的整套设备及独立的直播室。2、甲方为乙方提供专业的技术培训、化妆培训、沟通技巧培训、游客及粉丝等级管理培训等基础性的培训；对条件优秀的且勤奋努力的主播艺人公司还可提供声乐、舞蹈、脱口秀等更高级别的培训。……五、乙方的义务和权利。1、乙方在培训期间须服从甲方管理，并在培训结束后，服从甲方的工作安排和调整。2、在培训期间，乙方所享受的工资、福利待遇按照政府有关法规及甲方有关政策执行。3、乙方必须按甲方规定的时间上下线以进行直播活动且在直播期间，不得有甲方禁止使用的言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天。……六、酬金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的30%。2、乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的30%，剩余70%由甲方支配，该70%包括甲方组织活动的额开支和经纪人费用。3、我公司本着互惠互利,双方共赢的原则做直播,如果主播有事或因生病需要停播,停播一天在工资中扣二百,超过三天属严重停播,每天扣一千,直至工资扣完(遇特殊情况提前与公司协商)。4、自本协议答订后三个月内,甲方保障乙方每月最低收入6000元,签约当日起算保底工资。5、直播不满一个月自行不干的,没有工资。6、长期不直播被公司开除的,还没有发放的工资不再发放。7、公司定于每月15号统一发放上一个月工资,在此日期前超过三天以上不直播的,上一个月工资缓发一个月。七、违约责任。乙方有下列情形之一的,甲方有权终止或解除本协议,并要求乙方赔偿损失(损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出)。……3、乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或解除,在本协议终止或解除后的二年内不再从事与本公司业务相关的所有活动,否则乙方每参与一次(或一天)须向甲方支付赔偿金叁拾万元。4、合同期间,乙方未经甲方书面同意,在其他网络平台、为其他公司、个人(简称第三方)提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次(或一天)，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元，乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动与非商业活动致使本协议无法实际履行的,乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元,若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万时(即实际平均每天的收入乘以365天)则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金。……6、乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训,不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验,因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宜传、推广,乙方违反本协议约定与第三方签订“经纪合同”或为第三方提供商业活动或参与非商业活动所得的收入均归甲方,且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时,甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条款。……合同签订后，孙荣欣自2020年6月至2021年11月期间在快手平台以直播用户名“一只月亮”，用户ID1546167083账号在北方美公司处开展直播业务，北方美公司向孙荣欣支付提成合计131322元。后孙荣欣在未取得北方美公司同意的情况下以“一只月亮”名义在抖音平台直播，后在2022年6月又以“·偷到月亮了”（快手号为yueliang-981016）的名义在快手平台开展直播业务。北方美公司因本次诉讼支出律师代理费6000元，保全担保费1000元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的相关事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，关于北方美公司与孙荣欣之间法律关系的认定。北方美公司主张与孙荣欣系合同关系，孙荣欣抗辩主张双方间为劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案中北方美公司与孙荣欣签订的《网络直播主播经纪人协议》的内容看，明确注明乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系。虽然协议中出现了“工资”“保底工资”等词语，但该协议约定依据的是民事相关法律规定签订，系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，双方没有订立劳动合同的合意。从协议约定的关于收入来源、分配等双方权利义务看，双方约定的“保底工资”并不是孙荣欣收入的主要来源，协议中未约定社保费的缴纳等事项。孙荣欣主要报酬收入并非直接来自于北方美公司，而是从孙荣欣网络直播赚取的费用中按照双方约定的比例进行收益分成，北方美公司也要从孙荣欣网络直播赚取的收入中提取一定比例的分成费用，双方这种收益分配方式与劳动关系中由用人单位支付各类费用不同。故孙荣欣与北方美公司之间不符合劳动关系中经济依附性的特征，更符合合作关系的特征。双方在协议中约定的乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天及第六条酬金和税费约定等内容是双方协商的一种履约模式，系基于合作关系而衍生的对孙荣欣直播活动作出的管理规定，不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。综上，北方美公司、孙荣欣双方不存在劳动关系。北方美公司、孙荣欣双方应当按照签订的《网络直播主播经纪人协议》约定履行。在协议约定的履行期间，孙荣欣未按约定进行直播，并在未取得北方美公司同意的情况下在其他平台进行直播活动，违反了协议第七条第四款“合同期间,乙方未经甲方书面同意,在其他网络平台、为其他公司、个人(简称第三方)提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次(或一天)，乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元，乙方违反本协议约定与第三方签订经纪合同或为第三方提供商业活动与非商业活动致使本协议无法实际履行的,乙方应向甲方支付赔偿金伍佰万元,若乙方在第三方获得实际收入换算后超过每年伍佰万时(即实际平均每天的收入乘以365天)则按乙方在第三方的年收入的二倍向甲方支付赔偿金”的约定，北方美公司有权向孙荣欣主张违约金，虽协议约定“当乙方违约时,甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第27、28、29条款。”但考虑双方实际履行协议情况、履行期间被告每月收益情况、剩余一审法院认为北方美公司主张的违约金30万元数额过高，酌情调整为60000元。对于北方美公司主张的律师代理费6000元、保全担保费用1000元，因协议对此有明确约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，一审法院判决：一、孙荣欣向北方美公司支付违约金60000元；二、孙荣欣向北方美公司支付律师代理费6000元、保全担保费1000元；三、驳回北方美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2945元（北方美公司已预交），保全费2020元，合计4965元，由北方美公司负担3873元，孙荣欣负担1092元，与前款一并执行。
【二审法院认为】
本院认为，本案中，北方美公司与孙荣欣之间并未形成书面的劳动合同，也并无建立劳动关系的合意，案涉协议系平等主体之间就开展网络直播活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务的约定，并非对劳动权利义务的约定，双方之间系在孙荣欣从事网络直播活动赚取的费用中按照约定的比例进行收益分成，这与劳动关系中由用人单位支付各类费用不同，北方美公司亦未给孙荣欣缴纳社会保险或购买其他商业保险，故双方之间不存在经济从属性。尽管双方协议中对孙荣欣的月直播天数、直播时长作出约定，但这属于孙荣欣基于双方直播合作关系应当履行的合同义务，以及应当遵守的行业管理规定，而并非北方美公司对孙荣欣进行了劳动法意义上的管理。因此，双方之间亦不存在人身从属性。综上，北方美公司与孙荣欣之间并非劳动关系，而是合同关系，双方均应履行协议约定内容。鉴于孙荣欣在协议履行期间内未依约直播，考虑到北方美公司对孙荣欣进行了相关执业培训，并提供直播场所、直播设备、运营服务等，存在一定实际投入，以及履约期间孙荣欣收益情况，一审法院酌定孙荣欣支付违约金6万元较为合理，并无不当之处，本院予以维持。
综上所述，孙荣欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1475元，由孙荣欣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。