2023-09-25
吉林省四平市中级人民法院
上诉人（原审被告）：孙某，女，1994年4月20日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。
委托诉讼代理人：宋春晖，吉林世耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四平市鑫鼎文化传媒有限公司，住所地吉林省四平市铁西区阳光首府2号楼112室商网。
法定代表人：闫某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：栾倩雯，吉林尚理律师事务所律师。
上诉人孙某因与被上诉人四平市鑫鼎文化传媒有限公司（以下简称鑫鼎传媒公司）合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2023）吉0302民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日立案后，依法适用二审独任制公开开庭进行了审理。上诉人孙某及其委托诉讼代理人宋春晖，被上诉人的委托诉讼代理人栾倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
孙某上诉请求：一、撤销四平市铁西区人民法院（2023）吉0302民初1663号民事判决书第一项、第二项、第三项或裁定驳回鑫鼎传媒公司的起诉；二、一、二审诉讼费用由鑫鼎传媒公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、一审法院直接认定孙某与鑫鼎传媒公司为平等主体间的合同关系错误。1．根据最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》的规定，《合作协议》不能证明双方之间是合作关系，并且在当前司法实践中都是坚持实质性审查原则，并不是以双方签订的名为“演艺经纪合同”或“合作协议”的文件认定双方之间不存在劳动关系，因为在新就业形态情况下，已经有大量的平台企业或者用工合作单位通订立竞技、合作等合同规避与劳动者建立劳动关系。2．虽然《合作协议》没有直接体现劳动合同的条款，但《合作协议》有众多条款体现为劳动关系的特征。3．本案中，孙某进行直播，是按照鑫鼎传媒公司已经规定好的直播内容及流程进行直播，足够体现出鑫鼎传媒公司对直播内容的控制。4．一审法院认为孙某遵守鑫鼎传媒公司的工作制度及劳动纪律、孙某遵守鑫鼎传媒公司奖惩办法、鑫鼎传媒公司严格控制了孙某的工作时间及工作量、鑫鼎传媒公司对孙某的工作过程进行控制等等都是为了履行合同的管理，不应视为人身隶属关系的管理错误。5．一审法院认为孙某收入最终都来源于粉丝打赏，收入数额具有不稳定性和不可预知性，鑫鼎传媒公司无法掌控，且还约定了分成比例，因此孙某的收入不能认定为劳动报酬错误。综上，在孙某所从事的是直播行业这种新就业形态下，且在最高人民法院已经下发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等文件对新就业形态的审判工作进行了规定，但一审法院还是不顾直播行为特点，罔顾事实，依据十分荒谬的理由认定孙某与鑫鼎传媒公司不构成劳动关系错误。二、根据最高人民法院下发的《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发（2022）36号）第7条的规定，本案应当认定鑫鼎传媒公司与孙某之间存在劳动关系。1．孙某与鑫鼎传媒公司签订的合同名为《合作协议》，但《合作协议》中的众多条款反而证明鑫鼎传媒公司与孙某是劳动关系。2．根据社保缴费单，能够证明本案鑫鼎传媒公司为孙某办理并交纳了养老保险，这直接说明鑫鼎传媒公司与孙某是劳动关系。3．根据鑫鼎传媒公司总经理给孙某的工资转账记录及孙某的收入纳税明细，其报税项目为正常工资薪金，扣缴义务人为鑫鼎传媒公司，这能充分证明孙某的报酬是由鑫鼎传媒公司支付的，并且性质是工资，并不是合作分成。4．根据孙某提交的群聊天记录及证人证言，能够认定鑫鼎传媒公司严格控制了孙某的工作时间及工作量，孙某工作具有持续性，孙某对工作时间及工作量亦不能自主决定；能够证明孙某需遵守鑫鼎传媒公司的工作制度及劳动纪律，并且十分严格；能够证明孙某需遵守鑫鼎传媒公司奖惩办法；能够证明鑫鼎传媒公司对孙某的工作过程进行控制。5．鑫鼎传媒公司还与其主管、主持人员本签订《合作协议》，足以证明鑫鼎传媒公司与工作人员签订《合作协议》就是为了掩盖劳动关系。6．根据鑫鼎传媒公司的招聘广告，足以证明鑫鼎传媒公司招聘的主播是公司职工，其与主播之间是劳动关系。7．《合作协议》没有约定的，鑫鼎传媒公司也要对孙某进行管理和处罚，是公司制定的管理制度要求员工遵守。综上，本案已经形成了完整的证据链证明孙某与鑫鼎传媒公司之间成立劳动关系，在司法实践中，只要存在上述的几种情形就可以认定成立劳动关系。三、本案中，孙某提交的大量的证据用以证明双方之间为劳动关系，一审判决对孙某所举的证据总是视而不见，并在判决中隐藏这些证据，在整个一审判决中其“举证质证的证据情况部分”完全缺失，其目的就是为掩盖孙某提交的证据能够证明双方是劳动关系的事实，进而做出错误的事实认定，做出错误的判决。四、一审法院认为鑫鼎传媒公司没有支付工资不构成根本违约十分错误。本案中，鑫鼎传媒公司在支付工资的宽限期过后还不支付工资，那么无论孙某与鑫鼎传媒公司是构成劳动关系还是合作关系，鑫鼎传媒公司支付工资都是其最根本义务。五、一审法院用孙某的工资收入去认定鑫鼎传媒公司的实际损失错误，因为孙某的工资收入为应分成所得扣除给主持人900费用，就是孙某的工资收入，而鑫鼎传媒公司收入为分成所得扣除主持人剩余费用、运营的费用、以及购买流量的费用，并且运营的费用及购买流量的费用都很大。六、在本案一审开庭庭审过程中，鑫鼎传媒公司的证人吕帅出庭作证。在作证时，孙某代理人询问其“你在公司有保底工资吗。”，吕帅回答“没有”，孙某代理人询问其“公司对你进行管理和罚款吗。”，吕帅回答“没有”。但根据孙某提交的证据，吕帅在公司工作是有保底工资的，也接受公司的管理，并受到过罚款的处罚，很显然，吕帅在出庭作证时当庭作虚假证言。作伪证，妨碍民事诉讼，孙某对吕帅作假证一事要求一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定给予处罚，并向审判人员递交申请书，但审判人员却拒绝接收申请书，对孙某的合法要求不予理睬，希望二审法院指令一审法院纠正错误。综上，请求二审人民法院支持孙某的上诉请求。
鑫鼎传媒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回孙某的上诉请求，维持原判。
鑫鼎传媒公司在一审法院起诉请求：1．判令鑫鼎传媒公司与孙某双方于2020年11月3日签订的《合作协议》于鑫鼎传媒公司起诉之日解除；2．依法判令孙某返还鑫鼎传媒公司签约合作费2万元；3．判令孙某支付违约金135775.12元；4．判令孙某承担本案诉讼费用、律师费。
一审法院认定事实：2020年11月3日鑫鼎传媒公司与孙某双方签订了一份《合作协议》，约定由鑫鼎传媒公司为孙某在全球范围内独家的且排他的演绎活动的合作伙伴，鑫鼎传媒公司享有孙某演艺活动的独家的且排他的合作权及直播权，在合作期内，孙某每月在鑫鼎传媒公司指定的第三方平台上开展演艺活动的时长不得低于最低直播要求（孙某每月在第三方平台上开展演艺活动的时间不得少于260小时，且保证每月开展演艺活动不少于26个有效日，每日单次开播60分钟以上累计时长、开播4小时以上算一个有效日）；双方合作期限为2020年11月3日至2023年11月3日；孙某在合作期限内可以获得鑫鼎传媒公司发放的签约费，签约费额度共计20000元；孙某合作收入包括基础收入（如有）和合作费用分成，均按月结算，于次月30日前支付；合作期内，孙某自行购买社会保险、商业险、意外险等保险，孙某应就自身的人身和财产安全尽最大的注意义务，如孙某发生疾病、人身伤害等任何人身和财产损失的，与鑫鼎传媒公司无关，由孙某自行负责；孙某不得擅自使用他人账号或未在鑫鼎传媒公司工会管理内的其他账号进行直播，在未经鑫鼎传媒公司书面同意的情况下，孙某不得与除鑫鼎传媒公司以外的任何第三方就本协议所涉及范围及内容进行限禁形式的合作，不得与其他任何在线直播等演艺平台开展限禁形式的合作，禁止在除鑫鼎传媒公司指定的任何第三方直播平台开展演艺活动；鑫鼎传媒公司有权对孙某的演艺活动提出督导意见，孙某应及时整改；孙某违反最低直播要求的，鑫鼎传媒公司有权不予支付该自然月的基础收入及合作费用，孙某连续2个月及以上或累计3个月及以上违反最低直播要求，或以明示或默示的行为拒绝开展演绎活动的，构成违约，鑫鼎传媒公司有权要求孙某返还签约合作费，并要求孙某承担违约责任，违约金的数额在违约金300万元或者孙某在合作期限内累计获得的收入（包括但不限于基础收入、合作签约费及合作费用分成等）总额的15倍之间任选一种。鑫鼎传媒公司有权根据业务运营情况或本身协议履行情况，解除本协议。鑫鼎传媒公司为实现债权而产生的律师费由孙某方承担。经庭审询问，鑫鼎传媒公司与孙某双方均认可直播收益配比为，第三方平台抽成50％，公司和主播各抽成25％，其中团提的情况下由该团所有主播共分25％的抽成。另查明，孙某昵称安可自2020年10月起在快手平台开播至2022年12月26日止，2022年12月27日起未再直播。截至2022年11月30日，鑫鼎传媒公司累计向孙某支付2020年10月-2022年10月的直播收入分成278254元（共计25个月），鑫鼎传媒公司为诉讼事宜产生律师费2000元。鑫鼎传媒公司为孙某缴纳了2022年9月-2023年2月的社会保险并代为申报个人所得税，其中2022年9月-2022年10月社保缴费单位及个人部分均由孙某负担。鑫鼎传媒公司营业范围为一般项目：文艺创作、广告制作、广告发布、广告设计、代理、社会经济咨询服务、软件开发、个人互联网直播服务、企业形象策划、礼仪服务、电影摄制服务、文化娱乐经纪人服务、其他文化艺术经纪代理、体育经纪人服务、技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广、会议及展览服务、专业设计服务、咨询策划服务、市场调查（不含涉外调查）、组织文化艺术交流活动、市场营销策划、包装服务、翻译服务信息技术咨询服务、计算机系统服务、信息系统集成服务、网络与信息安全软件开发、数据处理服务、动漫游戏开发、商务代理代办服务、旅客票务代理、文化用品设备出租、体育用品设备出租、非居住房地产租赁、票务代理服务。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）许可项目：演出经纪、营业性演出。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
【一审法院认为】
鑫鼎传媒公司与孙某之间是合作关系还是劳动关系。
【二审法院认为】
1．孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系；2．孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案争议的首要焦点是鑫鼎传媒公司与孙某之间是合作关系还是劳动关系。根据双方签订的《合作协议》，孙某与鑫鼎传媒公司不具有建立劳动关系的合意；该协议约定的合作内容、收入及结算等均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质；鑫鼎传媒公司对孙某的直播内容未作出强制性规定，孙某依据合作协议进行直播并不属于对鑫鼎传媒公司的履职行为，而鑫鼎传媒公司基于合作关系对网络主播进行管理，也不应视为具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为；孙某的直播收入虽由鑫鼎传媒公司支付，但其主要是通过网络直播吸引粉丝打赏获得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，鑫鼎传媒公司无法掌控和决定孙某的收入金额，仅依据其与孙某、直播平台之间约定的比例进行收益分配，孙某基于合作协议获得的直播收入并不属于劳动法意义上的具有经济从属的劳动报酬，因此鑫鼎传媒公司与孙某签订的合作协议不符合劳动合同的法律特征，二者之间不构成劳动关系，系平等民事主体间的合同关系。关于被告是否违约的问题。《合作协议》系鑫鼎传媒公司与孙某的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。经庭审询问，孙某自认于2023年4月起在澎涞文化公司直播间直播，合作协议约定了合作期限和违约条款，在合作期限内，孙某擅自停播，并在其他公司直播间直播违反合同约定，构成违约。孙某主张其停播系因为鑫鼎传媒公司2022年12月25日前未按时支付2022年11月的合作收入分成，经催讨，鑫鼎传媒公司法定代表人将其移除工作群，从本案查明的事实来看，鑫鼎传媒公司确有逾期付款的行为，但是《合作协议》约定的合作收入支付时间本身存在一个月的宽限期，从催款至孙某停播，鑫鼎传媒公司存在迟延支付的时间较短，鑫鼎传媒公司存在履行瑕疵，但不足以构成根本违约。孙某亦未向本院提交充足证据证明鑫鼎传媒公司利用孙某从事违法犯罪活动或鑫鼎传媒公司对其作出了明确解除《合作协议》的意思表示，故对孙某的该项抗辩，一审法院不予采信。关于违约金的数额问题。协议约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，综合考虑网络直播行业的特点、未直播的时长（无故停播时双方合作期限内尚有10个月未履行）及原因、实际造成的不利影响，结合孙某的实际收益情况（2020年10月-2022年10月被告直播有效月25个月，共收入278254元，月平均收入约为11130元），根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定违约金额为16695元（11130元×15％×10个月）为宜。协议明确约定鑫鼎传媒公司有权根据业务运营情况或本身协议履行情况，解除本协议，现孙某违约，鑫鼎传媒公司请求解除双方签订的《合作协议》。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”一审法院于2023年6月8日向孙某送达起诉状副本，鑫鼎传媒公司与孙某双方签订的《合作协议》于2023年6月8日解除。关于签约金，鑫鼎传媒公司主张2020年11月3日签订《合作协议》后，向孙某支付了2万元，但未向一审法院提交充足证据证明，故对鑫鼎传媒公司要求孙某返还签约金2万元的诉请，一审法院不予支持。律师代理费2000元因协议中有明确约定，应由孙某承担。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十五条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、2020年11月3日四平市鑫鼎文化传媒有限公司与被告孙某签订的《合作协议》于2023年6月8日解除；二、孙某于本判决生效之日起十日内支付原告四平市鑫鼎文化传媒有限公司违约金16695元；三、孙某于本判决生效之日起十日内支付四平市鑫鼎文化传媒有限公司律师代理费2000元；四、驳回四平市鑫鼎文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点为1．孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系；2．孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金。
一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉《合作协议》约定双方合作期限自2020年11月3日至2023年11月3日，合同履行期间持续至民法典施行后，故本案应当适用民法典的规定。
二、关于孙某与鑫鼎传媒公司之间为合同关系还是劳动关系的问题。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。首先，从合同内容来看，合同名称即为“合作协议”，合同条款中的表述多为“合作内容”“合作期限”“合作费用分成”等，合同第15页特别申明第11.2条明确约定“本协议之签订仅证明甲乙双方就约定内容达成合作关系，甲方明确知悉和确认，乙方并未与甲方建立任何劳动关系，且本协议条款的任何形式的解读均不应认定为乙方与甲方建立了劳动关系，甲方不得以任何理由向乙方索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等，甲方的社会保险和公积金由甲方自行承担，与乙方无关”。孙某作为具有完全民事行为能力的人，对上述合同内容理应明知，就合同内容来看，鑫鼎传媒公司与孙某之间没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，而并非劳动关系。其次，从人身隶属性来看，鑫鼎传媒公司与孙某系平等的法律主体，案涉合作协议系经双方协商一致签订的，鑫鼎传媒公司基于双方之间的合作关系按照合同约定对孙某进行必要的管理，不应视为双方存在人身隶属关系。最后，从经济往来看，孙某作为网络主播，其收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定进行收益分配，鑫鼎传媒公司无法掌控和决定孙某的收入金额，其基于协议向孙某支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，从双方签订的合作协议合意、合作内容、人身隶属性及经济往来等方面分析，鑫鼎传媒公司和孙某之间并不符合劳动关系的构成要件，一审法院按合同关系认定双方权利义务、履行及违约等情况，并无不当，本院对孙某提出的双方为劳动关系的上诉请求不予支持。
二、关于孙某是否存在违约行为，是否应向鑫鼎传媒公司支付违约金的问题。案涉《合作协议》系基于鑫鼎传媒公司与孙某的真实意思表示签订，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合作协议约定鑫鼎传媒公司享有孙某演艺活动的独家且排他的合作权及直播权，在合作协议履行期间孙某应仅在鑫鼎传媒公司指定的第三方平台开展演艺活动。孙某自2022年12月27日起未再鑫鼎传媒公司指定平台进行直播，且孙某在一审中自认其于2023年4月开始在澎涞文化公司直播间直播，孙某的上述行为违反合作协议的约定，致使鑫鼎传媒公司签订合同时的目的无法实现，构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。结合本案具体情况，一审法院综合考虑网络直播行业的特点、孙某未直播的时长及原因、实际造成的不利影响，结合孙某的实际收益情况酌定孙某需支付的违约金额为16695元，较为合理，本院予以维持。关于孙某上诉主张鑫鼎传媒公司未按时支付工资构成根本违约的问题。鑫鼎传媒公司确有逾期向孙某支付工资的行为，但是根据《合作协议》第5.2条约定当月的基础收入及合作费用分成于次月的30号前支付，即双方约定支付合作收入的时间存在一个月的宽限期，从孙某2022年12月25日催款至孙某2022年12月27日停播，鑫鼎传媒公司存在迟延支付的时间较短，鑫鼎传媒公司迟延支付孙某工资的行为属于履行瑕疵，但不足以使孙某订立合同的目的落空，故鑫鼎传媒公司的行为不构成根本违约，更不能作为孙某违约的理由。对于欠付工资的问题，孙某可另行主张权利。
综上，孙某的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由孙某负担。（已交纳）
本判决为终审判决。
本判决书生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。