2022-07-29
湖南省娄底市中级人民法院
上诉人（原审原告暨反诉被告）：天津合尔科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。
法定代表人：王太中，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：甄智贤，北京金诚同达（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）：游牧，女，汉族，1985年3月29日出生，户籍所在地福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：曾名洋，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人天津合尔科技有限公司因与被上诉人游牧合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2021）湘1302民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
天津合尔科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判游牧向天津合尔科技有限公司支付违约金人民币2,000,000元;2.本案二审诉讼费由游牧承担。事实和理由：一、一审判决的违约金不足以对游牧的恶意违约行为起到惩戒作用。游牧违约的主观恶性较大,且其违约行为严重影响天津合尔科技有限公司的声誉。游牧与其直播公会红秀坊恶意串通违约,公然跳槽到YY平台直播,游牧开播前后在百度贴吧、微信公众号等平台大肆宣传,将陌陌平台的用户导流至YY平台,导致陌陌平台固定受众减少和流量降低。同时,游牧的跳槽,在直播行业内引起了广泛的讨论,不少直播行业娱乐微信公众号均对游牧跳槽发布了讨论文章,浏览量巨大。一审以游牧在陌陌平台期间的直播收益作为一个主要因素来确定违约金金额判赔额不仅不能对游牧没有起到惩戒作用,还容易纵容恶意跳槽或挖角的行为再发生。二、天津合尔科技有限公司一审诉讼请求的违约金并没有超过游牧违约造成的损失或违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，一审判决未考虑天津合尔科技有限公司享有的续约权及续约权涉及的预期利益，案涉协议违约金的约定,是根据游牧根本违约会造成的固定受众流失和访问流量降低等综合考虑,约定合理,符合互联网直播行业的特点及实际情况。网络主播是网络直播平台企业的核心资源，主播违约跳槽造成平台的损失,不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失,亦不应对平台苛求过重的举证责任,否则有违公平原则。天津合尔科技有限公司已经全面履行了合同义务,游牧利用陌陌平台的品牌、用户、推广、带宽等资源,本应和平台共同成长,但却恶意违约,给平台造成了巨大损失,天津合尔科技有限公司已对违约造成的损失承担举证责任,游牧并无实际提供证据证明违约金过高。三、案涉协议约定的违约金条款系双方的真实意思表示,合法有效,游牧违反合同约定应严格按照合同约定承担违约责任。在天津合尔科技有限公司并无任何违约行为的情况下,游牧违反合同约定离开陌陌平台,在YY平台直播,经天津合尔科技有限公司发函警告及本案起诉后到一审审理期间,仍然在Y平台持续每日直播,造成天津合尔科技有限公司的预期分成收益无法实现,还造成了其他直播平台与天津合尔科技有限公司的不正当竞争,而行业内普遍都认可用一定金额的违约金约束主播违约行为。国内直播平台竞争激烈,诱使竞争平台的主播在合同期内违约,争夺流量与用户,与契约精神和诚实信用原则相背离。本案中结合游牧的违约情节,天津合尔科技有限公司的投入及损失情况,非相对较高的违约金不足以制止和惩戒违约行为,按天津合尔科技有限公司的诉请主张判决违约金并不会导致利益严重失衡。主播是网络直播平台企业的核心资源,但由于案涉协议履行的人身附属性,不适宜强制履行,已经难以通过诉讼强制要求游牧停止外站直播并回到陌陌平台直播,仅能通过一定数额的违约金来惩戒游牧的违约行为和挽回天津合尔科技有限公司的损失。综上，请支持上诉人的上诉请求。2022年7月25日，天津合尔科技有限公司在二审询问中补充上诉意见：一审判决的违约金偏低，忽略了本案的不正当竞争属性，仅考虑违约金的填补原则，未充分考虑本案的个案特征，游牧系公开跳槽，造成了陌陌平台的声誉损失、流量损失。偏低的违约金导致天津合尔科技有限公司处于不平等的市场竞争环境和法治竞争环境中，损害天津合尔科技有限公司的利益，亦不足以对主播起到警示作用。
游牧辩称，天津合尔科技有限公司上诉状中载明的“(2021)湘民初5602号民事判决书”并不存在，根据民事诉讼不告不理的原则，请驳回其全部上诉请求。实体上，案涉《王牌主播直播协议》之所以无法继续履行系因天津合尔科技有限公司未能提供约定的宣传和推广，支持游牧粉丝数量锐减，游牧在20个月的合同履行期间仅获得收益21008.35元，应认定天津合尔科技有限公司违约，游牧有权依法解除案涉合同，天津合尔科技有限公司亦应负担因自身原因导致的合同无法继续履行所产生的的全部责任。案涉协议中的违约条款系天津合尔科技有限公司提供，且系未尽到提示、说明义务的格式条款，权利义务极不对等，内容显失公平，游牧有权主张该条款不成为合同的内容，一审认定游牧向天津合尔科技有限公司支付违约金300,000元有违公平原则。综上，请二审公正裁判。
【当事人一审主张】
天津合尔科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《王牌主播直播协议》；2.判令被告立即停止在包括YY直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播直播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为；3.判令被告向原告支付违约金人民币2,000,000元；4.判令被告向原告赔偿律师费损失人民币30,000元、公证费损失6,000元；5.判令本案诉讼费由被告承担。
游牧向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2019年10月20日签订的《王牌主播直播协议》；2.判令被反诉人天津合尔科技有限公司向反诉人游牧支付违约金人民币5,000元；3.判令本案诉讼费用由被反诉人天津合尔科技有限公司承担。
一审法院认定事实：2019年10月20日，以原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司为甲方，被告（反诉原告）游牧（M0M0ID：440443490，艺名：游雲月大牧牧）为乙方，双方签订了一份《王牌主播直播协议》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台—M0**直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链；乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议：一、合作内容：1、甲方负责提供并管理直播平台，乙方使用且仅能使用其合法有效身份证信息在直播平台注册有关账号；2、乙方应按照本合约约定及直播平台要求（包括但不限于任意形式的平台要求、规则、规范等）等进行直播，并保证其直播的内容符合国家相关法律规定及相关主管部门要求，且不侵犯任何第三方的包括但不限于知识产权、人身权及财产权等任何合法权益；3、乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台上表演。二、合作期限：本合约有效期限为：2019年10月20日起至2022年10月19日止；期限届满前30日内除一方以书面形式向对方发出终止协议的通知，否则本合约自动续约2年，以此类推。三、甲方的权利义务：1、甲方有权对乙方的直播内容进行审查，对于不符合直播平台要求及本合约约定的直播内容，甲方有权拒绝播放，同时甲方有权按照平台要求等予以处罚及/或扣减相应直播收益。如乙方直播内容涉嫌违法的，甲方有权单方终止本合约；同时乙方应按照本合约约定承担责任。双方确认甲方的上述审查为形式审查，并不因此而减免或转移乙方的任何责任和义务……5、甲方有权将其于本合约项下的全部及/或部分权利义务一并转让给甲方的关联公司享有和承担；6、乙方按照本合约要求完整履行全部义务的，甲方应向乙方支付直播收益；直播收益比例根据不同情况以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方为准。四、乙方的权利义务。1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力……2、乙方有权使用且仅能使用本合约约定MOMOID进行直播演艺。乙方不得以任意方式使用其他及/或第三方MOMOID进行直播演艺；否则甲方有权拒绝向乙方支付基于本合约项下的全部收益……5、乙方应遵守甲方发布的管理规则或相关活动规则，上述平台规则以甲方平台根据实际发展需要制定并向乙方公布最新版本为准……8、乙方保证未经甲方同意，乙方不得使用或授权第三方使用合作期间形成的直播内容……五、费用及支付方式：1、直播收益：即基于本合约乙方通过直播平台在演出期间所获得的用户给予的虚拟礼物，并按照结算规则应支付给乙方的应得收益。具体结算规则以甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准……4、如乙方接受第三方安排在甲方直播平台进行直播演艺管理的，乙方确认并同意：乙方基于本合约项下获得的直播收益由甲方或甲方的关联公司直接向第三方支付，届时乙方不得以任何形式、任意理由向甲方请求支付本合约项下款项。第三方收到上述款项后再依照与乙方的约定向乙方支付相应款项……七、违约责任：1、如乙方违反本合约任意条款的，甲方有权根据乙方违约情节轻重、后果大小、自主判断和选择对乙方进行处罚，包括但不限于警告、暂时或永久关闭乙方直播通道、扣除或暂缓结算其直播收益、要求乙方承担违约金……2、合作期内，乙方擅自在非甲方或非甲方指定的合作方所运营的频道开展/参加直播演艺或相同、相似活动的，或乙方单方终止本合约的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本合约所获得的全部收益（含第三方基于本合约向乙方支付的全部费用），及甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值，并向甲方承担违约金人民币500万元/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数的总收益，两者以较高的为准；如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿。该合同由双方盖章签名。
2019年4月20日，被告（反诉原告）游牧加入“星耀娱乐”公会（又称“红绣坊”）。上述合同签订后，初期双方按合约予以履行，被告（反诉原告）游牧以“游雲月大牧牧”昵称在原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司互联网上专属的—M0M0演艺分享直播平台上以ID：440443490的账号进行演艺直播，并由此获得直播收益分成：2019年10月为5,095.72元；2019年11月为3,453.18元；2019年12月为2,333.98元；2020年1月为2,913.93元；2020年2月为40.79元；2020年3月为1,642.35元；2020年4月为69.23元；2020年5月为7.08元；2020年6月为2,293.83元；2020年7月为1,344.51元；2020年8月为1,359.47元；2020年9月为95.42元；2020年10月为203.77元；2020年11月为88.85元；2020年12月为66元；2021年1月为0.16元；2021年5月为0.08元；总计21,008.35元。
还查明，被告（反诉原告）游牧自2021年6月开始，在未取得原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司事先书面许可的情况下，即擅自在ＹＹ直播平台使用账号［昵称：红秀坊-大牧牧，ＹＹ号码：×××68，直播间号：3268］持续进行站外直播，截至2021年9月18日，其在该ＹＹ平台的账户已累计117793粉丝。
2021年6月4日，原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司向被告（反诉原告）游牧发出《警告函》，内容为：“致：游牧（陌陌ＩＤ：440443490）：你于2019年10月20日与我司签订了《王牌主播直播协议》（下称‘该合同’），有效期自2019年10月31日至2022年10月19日止。该合同明确约定有效期内，我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴，你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证：在合同有效期内，你擅自到ＹＹ直播平台注册账号（昵称：大牧牧，ＹＹ号码：×××68），并大范围地公开宣传首播事宜。你的行为已严重违反该合同约定，违背诚实信用契约原则，亦严重扰乱直播行业秩序。为维护合法权益，我公司郑重函告如下：一、根据合同违约责任约定，我公司有权向你主张违约金和损失赔偿。二、请于收到本函3日内停止站外直播及一切与站外直播相关的宣传推广活动，并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为，我司有权永久冻结／封禁你的陌陌账户，且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至被告（反诉原告）游牧，但被告（反诉原告）游牧对此未予回应，故原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司遂起诉至本院要求判决如上所请。
另查明，1.原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司为本案诉讼有支出律师代理费用30,000元以及公证费用3,400元；2.被告（反诉原告）游牧系公开跳槽到YY直播平台，并在微信公众号推文标题为“豪横！百度喜迎陌陌一姐YY首秀，三大平台置顶，包场直播圈所有贴吧！成年豪刷大牧牧签约红袖坊！”“挖来陌陌主播，还要陌陌吧置顶推荐，YY太欺负人了”。
二审期间，天津合尔科技有限公司向本院提交以下证据：1.游牧YY平台账号截图（至2022年7月21日），拟证明截至2022年7月21日游牧的YY平台账号粉丝数已达288575，不到一年涨粉17万；2.红秀坊官方微博发布的《大牧牧首秀阵容炸裂！年哥、别扭哥、源手壮齐聚直播间！热度飙升百万》，拟证明百度和YY平台为游牧在YY的首次直播投入大量广告资源以及YY直播置顶推荐等众多曝光机会，足以证明游牧与其公会红秀坊、YY平台共谋高调跳槽的事实。经质证，游牧对证据一的真实性、合法性无异议，反而可以证实游牧是一个有才艺的主播，也可以证实游牧在陌陌平台的收益及粉丝丢失严重，上诉人没有对游牧进行推广，导致合同无法履行，合同目的无法实现；证据二不属于二审中的新证据，上诉人应当在一审中提交，且该行为也不是游牧实施的，对其真实性、合法性和关联性均有异议。经审查，本院认为上述证据不能单独作为认定案件事实的依据，需结合其他证据及当事人的庭审陈述进行综合认定。
游牧在二审中未提交新的证据。
二审经审查，本院确认一审查明的案件事实。
【二审法院认为】
一审认定游牧向天津合尔科技有限公司支付违约金30万元是否合理的问题。
【一审法院认为】
一审法院认为，原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司与被告（反诉原告）游牧在平等自愿基础上所签订的《王牌主播直播协议》，其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应属有效合同，合同双方当事人均应按合同约定履行各自的义务并享有相应权利。根据《王牌主播直播协议》第一条第三款的约定：“…3、乙方保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他‘视频互动直播’或同类互联网平台上表演。”但在上述合约履行期限内，被告游牧在未取得原告天津合尔科技有限公司书面同意的情形下，即擅自在YY直播平台建立账号，用昵称为“大牧牧”账号持续进行站外直播，其行为违反了上述协议的约定，上述事实证据确凿充分，一审法院予以确认。因被告游牧的该行为已违反了《王牌主播直播协议》的约定，属于明显违约，被告游牧应当对此承担相应违约责任。至于对原告天津合尔科技有限公司诉讼提出，要求被告游牧向其支付违约金2,000,000元的主张。对此经审查后一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中，原告天津合尔科技有限公司因被告游牧违约造成的损失主要为推广费用损失、直播收入分成的预期利益损失以及平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低及声誉影响等无形损失。综上，依据公平原则和诚实信用原则，考虑到本案双方约定的收益分成、合同履行情况以及游牧的过错等因素，一审法院酌情由被告游牧支付给原告天津合尔科技有限公司违约金为300,000元，故对原告天津合尔科技有限公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
关于原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司要求被告（反诉原告）游牧继续履行《王牌主播直播协议》，并要求被告（反诉原告）游牧立即停止在包括YY直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播直播协议》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张。被告（反诉原告）游牧要求解除《王牌主播直播协议》。对此经审查后一审法院认为，原告（反诉被告）天津合尔科技有限公司与被告（反诉原告）游牧签订的《王牌主播直播协议》约定：双方的合作期限从2019年10月20日起至2022年10月19日止。本案中，被告（反诉原告）游牧于2021年6月开始离开陌陌直播平台进行站外直播活动，即原、被告双方的合作合同实际已于2021年6月以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”被告（反诉原告）游牧系以自身的直播行为履行《王牌主播直播协议》内容，具有明显特定的人身属性，并不适宜强制履行，现被告（反诉原告）游牧反诉要求解除合同，合同已无法再继续履行。故，对原告天津合尔科技有限公司的该项诉求，一审法院不予支持，对反诉原告游牧的该项诉求予以支持。反诉原告游牧主张反诉被告天津合尔科技有限公司存在违约行为，要求支付违约金5,000元，但未提供相关的证据予以证实，故，对反诉原告游牧的该项诉求一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定游牧向天津合尔科技有限公司支付违约金30万元是否合理的问题。案涉《王牌主播直播协议》第一条第3项约定，乙方(游牧)保证本合约有效期内，甲方系其直播演艺或同类型节目的独家合作伙伴；未经甲方事先书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”平台/产品/业务进行任意形式的合作（包括但不限于互联网网页及移动端，下同），亦不得直接或间接参加其他“视频互动直播”或同类互联网平台上表演。但在合同履行期限内,游牧于2021年6月开始,在未取得天津合尔科技有限公司书面同意的情况下,擅自在YY直播平台上多次直播,游牧已明显违约，应承担违约责任。但天津合尔科技有限公司基于案涉协议第七条的约定要求游牧向其支付违约金2000000元已明显超出游牧的违约行为给天津合尔科技有限公司造成的损失,一审对合同中约定的违约金予以调整并无不当。本案中，游牧在陌陌平台上产生直播收益的期限为2019年10月到2021年5月，其直播收益总额为21008.35元，案涉协议约定的合作期限为3年，一审综合考量游牧在履约期间的直播收益情况、游牧的过错程度以及天津合尔科技有限公司的预期利益等因素，酌情认定游牧向天津合尔科技有限公司支付违约金30万元并无明显不当。
综上所述，天津合尔科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由天津合尔科技有限公司负担。
本判决为终审判决。