2021-12-31
湖南省娄底市中级人民法院
上诉人(原审原告、反诉被告):天津合尔科技有限公司,公司住所地天津市中新天津生态城中天大道1620号研发大厦裙楼6-7层。
法定代表人:雷小亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:甄智贤，北京金诚同达(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:尤浩然，女，汉族，2001年3月4日出生,户籍登记地陕西省定边县。
委托诉讼代理人:王文智，陕西奉长律师事务所律师。
委托诉讼代理人:于洋，陕西奉长律师事务所律师。
上诉人天津合尔科技有限公司（以下简称“合尔公司”）因与上诉人尤浩然合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
合尔公司上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初4668号民事判决书的第二项、第四项判决,改判支持被上诉人向上诉人支付违约金人民币3,233,407.08元;2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人一审诉讼请求的违约金并没有过分高于造成的损失,一审判决认定上诉人的损失范围的事实存在错误，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的适用不符合互联网行业和直播行业流量损失巨大的损失特征。1、一审判决未考虑上诉人享有的优先续约权及续约权涉及的预期利益。根据《王牌播主经纪合约》第三条第1款约定,上诉人享有优先续约权,若被上诉人在正常合同期满前,提前告知上诉人不再续约，上诉人可事先合理安排,推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失和推广费用损失,与合同期内被上诉人突然违约截然不同。被上诉人的违约，侵犯了上诉人的优先续约权,带来上诉人可期待利益损失,而一审判决认定的期待利益损失仅简单计算到案涉协议终止时,未包含对优先续约权利益的考量。2、对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的不精准的笼统性适用不符合互联网行业和直播行业流量损失、无形损失巨大的损失特征。(1)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,该款所用的文字为“可以认定”,对于是否过高应以实际损失作为主要参考因素,以一定比例为辅,“百分之三十”并不是一成不变的固定标准。(2)上述规定解决的是认定违约金是否过高的标准,不是人民法院适当减少违约金的标准。因此,不能笼统地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。(3）被上诉人单方违约到其他平台直播,直接导致陌陌平台的用户转移、访问流量降低,案涉协议违约金的约定,是根据被上诉人根本违约会造成的固定受众流失和访问流量降低等综合考虑,约定合理,符合互联网直播行业的特点及实际情况。网络主播是网络直播平台企业的核心资源,直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量,一旦优质主播跳槽,容易导致原平台观众随主播转换新平台,原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。主播违约跳槽造成平台的损失,不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失,而且就具体金额而言,鉴于主播跳槽所导致的损失难以量化,亦不应对平台苛求过重的举证责任,否则有违公平原则。3、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,违约方应当对约定违约金高于守约方的实际损失承担举证责任。上诉人已经全面履行了合同义务,被上诉人利用陌陌平台的品牌、用户、推广、带宽等资源,本应和平台共同成长，但却恶意违约,给平台造成了巨大损失,上诉人已对违约造成的损失承担举证责任,包括上诉人的推广损失、预期利益损失、被上诉人的违约情节、违约所得、以及固定受众流失和访问流量降低、平台声誉损失等的无形损失。相反,被上诉人并无实际提供证据证明违约金过高。二、案涉协议约定的违约金条款系双方的真实意思表示,合法有效,被上诉人违反合同约定应严格按照合同约定承担违约责任。1、上诉人属于恶意违约,在上诉人并无任何违约行为的情况下，被上诉人违反合同约定离开陌陌平台,在抖音平台直播,经上诉人发函警告及本案起诉后到一审审理期间,仍然在抖音平台持续每日直播,且违约所得获益较大,证据表明,根据业内第三方直播数据机构统计,被上诉人截至2020年12月6日违约的直播收益所得为134.87万元。2、被上诉人违约到抖音平台直播,造成上诉人的预期分成收益无法实现,推广、技术支持化为乌有,还造成了其他直播平台与上诉人的不正当竞争,而行业内普遍都认可用一定金额的违约金约束主播违约行为。国内直播平台竞争激烈,诱使竞争平台的主播在合同期内违约,争夺流量与用户,与契约精神和诚实信用原则相背离。本案中结合被上诉人的违约情节和违约收益,上诉人的投入及损失情况,非相对较高的违约金不足以制止和惩戒违约行为,按上诉人的诉请主张判决违约金并不会导致利益严重失衡。3、上诉人并非要通过获取违约金而获利,优秀的主播流失给网络直播平台造成的损失是难以挽回的,且纠纷诉至法院,耗损的是双方的金钱成本和时间成本。主播是网络直播平台企业的核心资源,但由于案涉协议履行的人身附属性，不适宜强制履行,已经难以通过诉讼强制要求被上诉人停止外站直播并回到陌陌平台直播,仅能通过一定数额的违约金来惩戒被上诉人的违约行为和挽回上诉人的损失。其次,诉讼期间,上诉人也一直积极与被上诉人沟通和解,若被上诉人回陌陌平台直播，上诉人表示愿意减轻、免除其违约金。但若被上诉人坚持违约,上诉人势必会追究到底。综上,请求法院支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。
尤浩然辩称，被答辩人上诉请求无事实及法律依据,应予以驳回并支持答辩人上诉请求。一、在本案中,即使认定答辩人系违约,一审法院判决的违约金亦过分高于被答辩人损失。根据被答辩人一审提交的《变更诉讼请求申请书》,其对于违约金的计算依据主要为案涉《王牌博主经纪合约》第八条第1款的约定,现答辩人逐一进行说明:1、关于被答辩人“向答辩人支付费用181176.77元”的主张。根据答辩人一审时的陈述,其于2019年1月4日与西安天玥文化传媒有限公司（以下简称“天玥公司”）签订《主播签约合同》,从事主播工作。后天玥公司告知答辩人签约陌陌ＡＰＰ旗下公司做主播可以获得更高曝光率且能挣得更多的钱,后答辩人在西安市签订了案涉合同及补充协议。签订合同前及签订合同时,答辩人均未见到被答辩人公司相关人员,一直是天玥公司员工与其进行对接,且天玥公司也未让答辩人仔细阅读合同及补充协议,只说“签字就可以了”。答辩人在陌陌ＡＰＰ直播后,天玥公司告知答辩人每月工资于次月20日左右发放,后一直用天玥公司公户向答辩人发放直播期间工资,至于被答辩人如何给宁波东岸公司付款,宁波东岸公司与天玥公司之间存在何种关系,答辩人均不清楚,答辩人仅知道宁波东岸公司是公会,天玥公司是西安分会。根据答辩人一审向法院提交的银行流水,可见天玥公司向答辩人发放直播工资的记录,该金额与被答辩人所称金额差距很大。答辩人认为,被答辩人利用自身强势合同地位及信息不对等的优势,引导被答辩人签订委托收款条款,通过公会及分会层层扣减答辩人工资,极大程度的侵害了答辩人的合同权利,故不应当以其主张的181176.77元作为认定案件事实的依据。2、关于被答辩人以100万元计算违约金的主张。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之规定,违约金制度系以填补损失为主,兼惩罚为辅,且惩罚部分不应超过实际损失的30%,即违约金数额系实际损失部分与惩罚部分之和。在被答辩人《变更诉讼请求申请书》中,其将违约金作为独立于实际损失单独列出,系对违约金制度的错误理解及适用,不应得到支持。3、关于被答辩人关于为答辩人提供的推广资源、广告资源16万元的主张。根据被答辩人一审《证据目录》中第二组第3项证据《资源投放明细》（12-26页）,其仅能够显示答辩人上播及下播时间,并不能体现被答辩人因此支出所称费用。又因被答辩人为北京陌陌科技有限公司（下简称“陌陌公司”）全资子公司,陌陌ＡＰＰ系陌陌公司旗下产品,故在被答辩人与陌陌公司存在高度关联性的情形下,被答辩人应对为答辩人投放推广资源并支出相应费用之主张承担更高的举证责任,即应当提供向陌陌公司支付费用的记录。另根据第27页统计表显示,答辩人直播表现系在“热舞频道”,而被答辩人所称“8000元／次”系“官频推荐”的价格（来源:被答辩人《补充证据材料清单》第28页）。使用过陌陌直播的用户应当了解,在陌陌ＡＰＰ“直播”界面中,存在两种链接方式,一种为单一主播,点击链接即可进入主播个人直播间,另一种类似于节目单的形式,系数十名主播按照每人15至20分钟表演时间的模式进行。很显然,答辩人只是在“节目单”式直播中表现20分钟左右,对于该“节目单”式直播表现形式是否可以定义为“官频推荐”,被答辩人并未举证说明。故被答辩人未提供其为答辩人购买推广资源的支付记录,且未能提供“8000元／次”推广价与答辩人直播的关系,故其“为答辩人投放推广资源价值16万元”的主张不应得到支持。4、关于被答辩人认为答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张。一审时,被答辩人对此主张提供了“小葫芦大数据”截图,拟证明答辩人音浪收入为269.73万元,但该“小葫芦大数据”仅为第三方平台,其提供数据的真实性及客观性均无法印证,不能作为认定事实的依据。另外,经答辩人查询,该＂小葫芦大数据＂网站（×××.ｃｏｍ／）已于2021年11月8日发布公告,载明小葫芦红人数据中台产品将于2021年11月30日停止服务。答辩人认为,第三方“小葫芦大数据”平台所显示的数据并非官方数据,其真实性及客观性存疑,被答辩人由此认定答辩人在站外直播收益为134.87万元的主张不应得到支持。5、关于被答辩人认为其预期收益为543530.31元的主张。根据被答辩人描述,其对于预期收益的计算方式大致为平均月收入乘以未履行期间计算而来,但接触过直播的用户应当了解,主播的直播收入均来自于观众打赏及送礼,故影响主播收入的因素实有许多,如直播间观看人数、打赏及送礼人数及金额等,且近几年直播行业兴起,出现许多日活跃度较高的ＡＰＰ,如抖音直播,快手直播等,势必将从陌陌直播中分流观众,这些不可控因素均会导致主播收入极其不稳定。答辩人认为,所谓预期利益损失（或预期收益）系一种必得利益,而非或得利益,被答辩人并未举证证明如双方继续履行合同,答辩人一定或极大可能获得与其主张的平均月收入相同或近似的收入。另外,预期收益应当指净利润,而被答辩人仅用平均收入作为计算标准,实为不妥。故被答辩人未能提供证据或合理计算依据证明其预期收益为543530.31元,该主张不应得到支持。综上,被答辩人对其损失未尽到相应举证责任或未能给出合理说明,一审判决答辩人承担200万元违约金缺乏事实依据,应当予以调整。二、答辩人仍系大学在读学生,且家庭生活困难。答辩人为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。答辩人出生
【当事人一审主张】
合尔公司向一审法院起诉请求：判令尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》;二、判令尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌播主经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为;三、判令尤浩然向合尔公司支付违约金3,233,407.08元;四、判令尤浩然向合尔公司赔偿律师费损失30,000元,公证费损失5,350元;五、判决由尤浩然承担本案诉讼费。
尤浩然向一审法院反诉请求：一、判令解除双方的《王牌播主经纪合约》;二、判令合尔公司立即向尤浩然支付应得收入8,217.78元;三、判令本案反诉费由合尔公司承担。
一审法院认定事实:2019年5月1日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然（ＭＯＭ0ＩＤ:675189247,昵称∶小依）为乙方，双方签订了一份《王牌播主经纪合约》，具体约定“鉴于甲方是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的公司，其在互联网上有专属的演艺分享平台一陌陌直播，并致力于构建全新的娱乐文化产业链;乙方是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定，达成如下协议∶一、合作内容∶1、甲乙双方经充分沟通，一致同意将甲方作为乙方在全世界范围内演艺事业的唯一、独家全权代理经纪公司。2、为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权在全世界范围内处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。3、合作期内，乙方保证全面服从甲方之经纪安排，并将陌陌直播平台作为独家的互联网演艺平台，为此甲方授予乙方王牌播主资格，并将依照平台规则给予乙方相应的平台资源。二、甲方代理经纪业务范围及权限…三、合作期限∶1、本期限为三年，从2019年5月1日起至2022年4月30日止…四、收益分配及支付方式:1、由甲方或授权第三方安排的乙方在甲方陌陌平台进行的互联网直播演艺，所产生的一切互联网演艺收入，双方一致同意按照甲方制定的平台规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方或甲方授权的第三方规则进行收益分配…4…如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。五、甲方的权利义务∶1、甲方有权独家在全球范围内为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务…。2、本协议有效期内，甲方有权将乙方在陌陌直播互动演艺授权给第三方运营管理…5、在本协议有效期内，甲方应积极努力为乙方创造条件、开发市场，提高知名度，积极为乙方演艺事业的发展创造机会，全方位地给予使用和提供发展契机。六、乙方的权利义务∶:1、乙方保证其签署本合约时具有完全民事行为能力…。.2、乙方保证未经甲方书面同意，不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得作出任何有损于甲方合法权益的行为。未经甲方书面同意，乙方不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何相关演艺活动或演艺事务。3、本协议有效期内，如有任何第三方邀请或乙方提议参加各类演艺、广告、宣传活动，乙方均应提前通报甲方并征得甲方书面许可…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意，乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作（包括但不限于互联网网页及移动端、下同），且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出…八、违约责任:1、乙方有下列情形之一的，甲方有权要求乙方返还乙方基于本协议所获得的全部收益，并向甲方支付∶1）甲方基于本协议向乙方支付的费用总金额;2）承担人民币100万元违约金／或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数，两者以较高的为准;3）甲方为乙方提供的推广资源所对应的价值（推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准;无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准）;4）乙方在违约期间产生的全部收益;5）甲方因履行本协议可获得的合理预期收益。如上述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补偿…2、乙方擅自在非甲方指定的合作所运营的频道开展个人直播间互动演艺活动的，甲方有权即时冻结乙方直播账号、冻结其直播权限、解散群组等，并要求乙方按本条第1款承担违约责任，且甲方有权单方终止本协议。3、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任;给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议之下损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。该合同由双方盖章签名同日，以原告（反诉被告）合尔公司为甲方，被告（反诉原告）尤浩然为乙方，双方又签订了一份《补充协议》，具体约定∶“一、甲、乙双方确认:至本补充协议生效之日，双方在主协议履行过程中均无任何违约情况。二、双方确认乙方收益的分成比例及结算方式如下:1、直播演艺收益∶对于乙方在甲方陌陌直播平台进行演艺的收益，以直播平台上公布的结算规则或者甲方公告、书面、邮件等形式告知乙方的为准，结算金额为含税金额;甲乙双方每自然月前5个工作日对上一自然月乙方直播演艺收益进行确认，金额确认无误后，甲方在10个工作日内依照现行税法代扣代缴个人所得税之后按照剩余金额向乙方支付。若乙方单月本协议下收益在人民币30000以上的，乙方有义务到户口所在地税务局自行缴纳与分成收益相关的增值税;如甲方授权第三方就乙方在甲方陌陌直播平台进行互联网直播演艺管理的，乙方同意该部分费用由甲方直接向该第三方支付，结算方式以甲方与该授权方约定为准;届时甲方授权的第三方平台向乙方支付相应的收益，并履行相关的代扣代缴义务。2、由甲方为乙方安排或任何第三方邀请或乙方提议参加的各类线下演艺、商务经纪、明星周边等其他商业演艺活动所产生的收入，在扣除合作事项的演艺成本（包括但不限于让该次演艺活动得以顺利进行而产生的艺人音乐演出的服装…）、渠道成本（包括但不限于表演平台支出….）及其他必要成本后（以下简称‘净收益’）,乙方应得收益为净收益的40%;具体结算方式以双方另行约定为准;如就上述分成比例发生变化的，双方另行协议商定。3、乙方指定账户信息∶户名∶宁波东岸文化传媒有限公司，开户行∶招商银行宁波鄞州支行，账号:5749××××0901。三、其他…”。
另查明,以原告（反诉被告）为甲方,以案外人宁波东岸文化传媒有限公司为乙方,双方于2019年5月1日签订了《王牌播主授权合作协议》,具体内容为:鉴于甲、乙双方已签署《直播业务合作协议》（以下简称“直播协议”）。为此,甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则,经友好协商,就甲乙授权乙方组织并管理甲方王牌播主（具体以附件1中确认的王牌播主名单为准,以下亦称‘艺人’）独家在甲方陌陌直播平台上（以下亦称‘陌陌直播’）进行互联网演艺事宜,特订立如下条款:一、授权合作内容:1、甲方承诺将该艺人在陌陌直播平台上的个人互联网演艺之相关权益授权给乙方。乙方保证充分挖掘该艺人的表演天赋,全方位运营和管理艺人在直播平台的互动演艺活动。2、未经甲方书面同意,乙方不得将上述权益直接或间接地转授权任何其他第三方（含自然人、经纪人、法人等）。3、合作期间,乙方保证将陌陌直播平台作为该艺人参与互联网演艺的独家平台。二、授权合作期限:1、双方合作期限为二年,自2019年5月1日至2021年4月30日…四、费用及支付方式:1、乙方确认乙方收益的计算标准等按甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准,详细结算数据以甲方运营管理后台统计数据为准。2、本协议生效后,本协议项下艺人自2019年5月1日至2021年4月30日期间应结算自然月（以下简称“当月”）流水总额达到甲方约定标准的,乙方将获得额外奖励,具体标准及额外奖励比例以甲方平台规则或甲方发放的运营政策为准…”附件1内容:“序号1,真实姓名:尤浩然,身份证号码612726200103××××,陌陌号675189247,主播昵称:舞·小依依”。上述合同签订后,初期原、被告双方按合约予以履行,合尔公司有利用自身资源,在官频上对尤浩然进行了相应的推广宣传。被告（反诉原告）尤浩然则以“小依”艺名在合尔公司互联网上专属的一ＭＯＭＯ演艺分享直播平台上以ＭＯＭＯＩＤ:675189247的账号进行演艺直播,并由此获得直播收益分成。ＭＯＭＯ平台结算金额如下:2019年5月为10151.71元;2019年6月为9412.57元;2019年7月为39314.16元,王牌奖金1960.04元;2019年8月为50673.51元,王牌奖金2515.55元;2019年9月为7753.92元,2019年10月为48501.12元,王牌奖金2362.96元;2019年11月为313.96元,2019年12月为2635.00元,2020年1月为5582.28元,以上平台结算金额合计为174338.23元,王牌奖金合计6838.54元,两项总计181176.77元,以上款项均由原告（反诉被告）合尔公司通过ＭＯＭＯ平台后方支付给了案外人宁波东岸文化传媒有限公司。尤浩然自2020年2月开始,在未取得合尔公司事先书面许可的情况下,即擅自在抖音短视频平台开设账号［昵称:一一,抖音号ＹＩＹＩＹＩ991］,并使用该账号持续进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元（由第三方小葫芦大数据平台获取）。2020年2月16日,合尔公司向尤浩然发出《警告函》,内容为:“致尤浩然（陌陌ＩＤ:675189247,身份证号612726200103××××）:你于2019年5月1日与我司签订了《王牌播主经纪合约》,有效期自2019年5月1日至2022年4月30日止。该合同明确约定有效期内,我公司为你直播或同类型业务的独家合作伙伴,你不得在陌陌直播平台以外的任何平台进行直播。现经我公司查证:近期你有多次站外直播行为,且你已在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991,私自进行网络直播。你的行为已严重违反该合同约定,违背诚实信用契约原则。为维护合法权益,我公司郑重函告如下:一、根据该合同违约责任约定,我公司有权向你主张违约金和损失赔偿金达200万元。二、请于收到本函3日内停止站外直播的违约行为,并与我公司联系协商解决办法及继续履约事宜。如你未在前述时间停止违约行为,我司有权永久冻结／封禁你的陌陌账户,且我公司将通过法律途径追究你的一切法律责任。”该《警告函》已邮寄送达至尤浩然,但尤浩然对此未予回应,仍继续违约在抖音短视频平台注册账号ＹＩＹＩＹＩ991上进行网络直播行为,故原告遂起诉至本院要求判决如上所请。另,合尔公司为本案诉讼有支出律师代理费用3万元以及公证费用5350元。上述事实有《王牌播主经纪合约》、《补充协议》《王牌播主授权合作协议》、资源投放明细、《结算明细》、对账单、抖音直播视频、陌陌后台直播回放视频、《警告函》、物流签收记录、被告直播收益分成明细、直播推荐资源刊例价网页截图、（2020）京长安内证字第9936号公证书、（2020）京长安内证字第11062号公证书、（2020）凉京长安内证字第50310号公证书、（2020）沪浦证经字第2510号公证书及光盘、公证视频部分内容截图、小葫芦直播数据网站首页截图、《诉讼委托代理合同》、律师费付款回单、公证费用发票等证据材料以及当事人在法庭上的陈述在卷佐证,可以认定。
二审期间，合尔公司向本院提交了三份证据，证据一、尤浩然抖音账号截图，拟证明：目前，尤浩然在抖音的粉丝数量已经超过100万人,直播次数累计423次,短视频作品151个。证据二、尤浩然陌陌账号同意对公结算的后台截图，拟证明：尤浩然于2019年1月5日自主选择加入“Face”公会的当天就同意公会的对公结算申请,属于对公结算的公会主播。证据三、陌陌集团2020年年报(收入成本和费用部分)，拟证明：1、根据陌陌集团公开的2020年年报,陌陌集团收入成本主要包括与平台运营和维护相关的成本,包括收入共享、与电视内容相关的制作成本、佣金、带宽成本、人工成本、折旧和其他成本。其中2018年、2019年、2020年除收益分成外的收入成本分别为人民币14.813亿元、13.384亿元、13.462亿元,以及研究与开发费用分别为人民币7.606亿元、10.950亿元、11.677亿元,销售与市场营销费用分别为人民币18.123亿元、26.908亿元、28.139亿元。2、直播平台和MCN机构(各大中小型经纪公司/直播公会)投入在主播身上的成本结构不同,直播平台需要投入建设平台、维护平台购买带宽、维护人力、大型场地租金、市场营销、开发等成本,除了现有预期利益的损失外,直播平台的固定成本是客观存在的,应予适当考量。尤浩然质证认为，对于证据一的真实性有异议，尤浩然粉丝没有超过100万，无法查看直播次数。对于证据二没有提交公证书，不予认可，尤浩然加入的是天玥公司公会。对于证据三没有提交原件，关联性不予认可。
尤浩然向本院提交了八份证据，证据一、主播签约合同，拟证明：尤浩然先行与天玥公司签订合同,后应天玥公司要求签订案涉合同。尤浩然从未与合尔公司相关人员接触或协商合同事宜,后续工资也系由天玥公司向尤浩然发放,结合尤浩然一审提交的银行流水,拟证明尤浩然因直播实际收入并没有合尔公司所称那么高。证据二、天津合尔科技有限公司工商登记信息及陌陌网站截图，证据三、陌陌ＡＰＰ直播录屏，证据二和证据三拟证明：鉴于合尔公司与“陌陌”ＡＰＰ开发商北京陌陌科技有限公司存在关联关系,如合尔公司拟证明其为推广尤浩然存在具体支出，应当提交相应交易明细。另,因陌陌ＡＰＰ“直播”推荐页存在两种连接方式,合尔公司未能对8000元／次的推广价格与尤浩然实际直播情况的关联性予以说明。证据四、小葫芦红人数据中台产品停止服务公告，拟证明：小葫芦平台系第三方平台,与抖音平台并无相关联系,故尤浩然对其提供数据的真实性及客观性存疑。证据五、低保户证明、居住证明、户口簿，证据六、最低生活保障金领取证，证据七、榆林市城镇居民基本医疗保险特殊慢××专用病历，证据八、尤浩然母亲患病情况照片，证据五至证据八拟证明：尤浩然家庭生活困难,父亲靠领取最低生活保障金生活,母亲患有严重类风湿性关节炎,已无劳动能力,弟弟仍在上学。答辩人的收入为家庭唯一生活来源,如判令过高的违约金将严重影响其家庭生活,造成负面社会影响。合尔公司质证认为，对于证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然与天玥公司的合同关系与本案无关，根据合同相对性不应在本案处理。对于证据二和证据三的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，尤浩然成为王牌主播后，享受的推荐资源是合尔公司无偿为主播提供的，如其他主播需要推荐资源，需要按平台价格支付费用，合尔公司向尤浩然提供资源后，尤浩然违反合同约定在抖音直播，导致合尔公司的投入无法转换为红利，合尔公司有权向尤浩然追讨损失。对于证据四的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，合尔公司在小葫芦平台公证的尤浩然的抖音直播收益数据已经是2020年12月份的事情，现在该平台停止服务，不构成对合尔公司的反证。对于证据五至证据八的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，与本案无关。
经审查，尤浩然对合尔公司提交的证据一、三的真实性不予认可，且证据一未提交原始载体、证据二未提交原件进行核对，本院对该二份证据的真实性不能确定，故本院对该二份证据不予采信。尤浩然对合尔公司提交的证据二的真实性不持异议，本院对该证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据一与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。合尔公司对尤浩然提交的证据二、三、四的真实性予以认可，本院对该三份证据的证明力结合本案其他证据予以综合评定。尤浩然提交的证据五至证据八与本案均不具有关联性，故本院对该四份证据均不予采信。
本院二审经审理，确认原审判决所查明的事实。
【一审法院认为】
1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？
2、本案违约金是否约定过高？
3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？
【二审法院认为】
一、《王牌播主经纪合约》的效力如何认定；
二、协议双方是否存在违约行为以及违约金应当如何认定。
【一审法院认为】
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况,经征询双方当事人意见,综合庭审调查的基本事实,本案争议的焦点问题如下:1、在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为？违约方应否承担违约责任？2、本案违约金是否约定过高？3、原被告双方所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行？对上述焦点问题本院评判如下:第一,关于在履行案涉的《王牌播主经纪合约》以及《补充协议》的过程中,尤浩然或合尔公司哪方存在违约行为违约方应否承担违约责任的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然在平等自愿基础上所签订的《王牌播主经纪合约》及《补充协议》,其内容未违反国家法律及行政法规的禁止性规定,应属有效合同,合同双方当事人均应按相互约定履行各自的义务并享有相应的权利。根据《王牌播主经纪合约》第六条的约定:“乙方(尤浩然)的权利义务:…4、乙方保证甲方陌陌直播为其互联网直播演艺的独家合作伙伴。未经甲方书面同意,乙方不得与其他相同或相似的“视频互动直播”业务进行合作,且不得直接或间接参与其他“视频互动直播”或同类在线视频演出。”但在上述合约履行期限内,尤浩然于2020年2月开始,在未取得合尔公司书面同意的情形下,即擅自在抖音短视频平台使用账号[昵称:一一,抖音号YIYIYI991]持续进行站外直播,其行为违反了上述合同的约定,上述事实证据确凿充分,本院予以确认。因尤浩然的上述行为已违反了《王牌播主经纪合约》及《补充协议》的约定,属于明显违约,尤浩然应当对此承担相应违约责任。至于尤浩然答辩提出,合尔公司也存在未能按合同约定为其提供任何置顶、流量扶持以及连续两个月未向其发放工资等违约行为。但对此尤浩然未能提供相应充分证据予以证明,且与本院所查明的基本事实不符,根据民事诉讼证据的规则,应当由尤浩然对此承担举证不能的法律后果。第二,关于本案违约金是否约定过高的问题对此经审查后本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述法条由此可知,违约金制度具有填补损失100%法定赔偿责任)和惩罚(30%违约赔偿责任限额)的双重属性,以填补为主,兼惩罚为辅。本案中,被告尤浩然在陌陌直播平台直播时间实际至2020年1月止,在该账号实际直播期间,合尔公司向案外人宁波东岸文化传媒有限公司支付尤浩然结算款共计181,176.77元,其中包括了平台结算金额174,338.23元以及王牌奖金6,838.54元。另尤浩然擅自注册抖音号YIYIYI991,自2020年2月开始,持续在抖音平台进行站外直播,截止2020年12月6日,其在该抖音平台直播次数累计达346次,粉丝数13.4万,由此在该抖音直播平台产生的总收益为269.73万元(由第三方小葫芦大数据平台获取)。而合尔公司在陌陌直播平台对尤浩然直播的实际收益以及预估收益大致为:1,016,972.98元[合尔公司支付给尤浩然实际直播时间的平台结算金额174,338.23元÷分成比例40%=尤浩然在陌陌平台直播的总收益为435,845.57元×合尔公司应得的分成比例60%=合尔公司应得的实际直播收益261,507.34元]+[直播实际总收益435,845.57元×分成比例60%:尤浩然已履行的直播时间9个月×未履行的直播时间26个月=合尔公司的预期直播收益755,465.64元]。根据双方在《王牌播主经纪合约》第八条中对违约责任的约定:“因尤浩然擅自在非合尔公司提供的视频直播平台外开展互联网直播演艺活动等违约行为的,合尔公司有权要求尤浩然返还其基于本协议所获得的全部收益,并向合尔公司支付:①合尔公司基于本协议向尤浩然支付的费用总金额;②承担人民币100万元违约金/或者已履行期内近12个月乙方获得的收入平均金额乘以剩余未履行期间的月数,两者以较高的为准;③合尔公司为尤浩然提供的推广资源所对应的价值;④尤浩然在违约期间产生的全部收益;⑤合尔公司因履行本协议可获得的合理预期收益,如上述违约金不足以弥补合尔公司损失的,尤浩然应予以补偿”。本案中,合尔公司对尤浩然未履行直播时间26个月的预期直播收益分成损失大致为755,465.64元。另因尤浩然的违约行为还给合尔公司造成了推广费用的损失(合尔公司自行主张的推广等费用损失为160,000元)以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失。但现合尔公司诉讼提出,要求尤浩然向其支付违约责任金数额高达3,233,407.08元,该数额明显已超出了合尔公司的上述预期收益等损失,已违反了相应法律规定,属于‘过分高于造成损失’的情形,现尤浩然在抗辩中提出调减违约金的主张符合法律规定,本院予以采纳。综上,本院根据所查明的案件基本事实,对尤浩然的违约行为予以综合评判后,决定以合尔公司的预估收益分成损失755,465.64元、相应推广费损失以及因平台主播流失而导致固定受众流失和访问流量降低等无形损失为基础进行衡量,并兼顾案涉合同的具体履行情况等综合因素,在遵循公平和诚实信用原则的基础上来酌定本案之违约金为200万元为宜。故对合尔公司的诉讼请求,本院予以部分支持。第三,关于合尔公司与尤浩然所签订的《王牌播主经纪合约》,能否继续履行的问题对此经审查后本院认为,合尔公司与尤浩然签订的《王牌主播经纪合约》约定:“双方的合作期限从2019年5月1日起至2022年4月30日止;期限届满前30日内双方无异议,则自动续约2年”。本案中,尤浩然在2020年2月开始离开合尔公司专属陌陌直播平台进行站外直播活动,即合尔公司与尤浩然双方的合作合同实际已于2020年2月以后未再实际履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”本案中,尤浩然系以自身的直播行为履行《王牌播主经纪合约》内容,具有明显特定的人身属性,并不适宜强制履行。现尤浩然答辩以及反诉均提出,明确表示不同意双方继续履行案涉的合作合同,并要求予以解除。故对合尔公司诉讼提出,要求尤浩然继续履行《王牌播主经纪合约》,并要求尤浩然立即停止包括在抖音、火山直播等陌陌之外的平台进行直播活动或进行其他和《王牌主播经纪合约》独家约定有冲突的表演活动、表演行为或类似行为的主张,因缺乏现实客观履行的基础,且于法不符,故本院不予采纳。另合尔公司诉讼中还提出的,由尤浩然赔偿其律师费损失30,000元,公证费损失5,350元之主张。对此经审查后本院认为,根据双方签订的《王牌播主经纪合约》第八条违约责任的规定:“…3、任何一方没有充分、及时履行义务的,应当承担违约责任。给对方造成损失的,应赔偿对方由此所遭受的全部损失,本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费等…”。综上,合尔公司该主张符合合同约定,且于法有据,故本院予以支持。至于尤浩然反诉还提出,要求合尔公司向其支付其应得收入8,217.78元的主张。但因其未能提交相应证据予以证明,故根据民事诉讼中谁主张谁举证之规则,应由尤浩然对此承担举证不能之法律后果。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第十一条,《中华人民共和国民法典》第五百八十条,《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款,
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