2021-09-13
山东省济南市中级人民法院
上诉人（原审被告）：华某某，女，2001年7月11日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东星远文化传播有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：尹树莲，董事长。
委托诉讼代理人：王正通，男，系该公司职工。
委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。
上诉人华某某因与被上诉人山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
华某某上诉请求：1.撤销一审判决的第二、三项，改判驳回星远公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由星远公司承担。事实和理由：一、一审判决华某某赔偿星远公司的损失，证据不足。(一)《独家合作协议书》是一份不能得到合法履行的合同，不能得到合法履行的合同，就不能有合法的预期可得利益，没有合法的预期可得利益，就不存在预期可得利益的损失。1.根据《独家合作协议书》要求华某某在火山播平台直播，但是，火山视频平台不允许未满18周岁未成年人注册账号，不允许未成年人在火山视频平台上直播。既然不能合法注册账号不能合法直播，《独家合作协议书》根本就不能合法的履行，就不能有合法的预期可得利益；2.由于华某某未满18周岁，因此不能使用华某某的身份信息注册视频账号。星远公司使用了他人的身份信息注册了账号，并要求华某某使用他人账号直播，该行为本身就违反合同约定；3.《独家合作协议书》规定“使用甲方提供的视频直播间账号”，所以华某某使用的账号不是自己注册的。(二)星远公司没有证据证明其对华某某进行培训和宣传，因此，一审判决以星远公司对华某某进行了培训和宣传为由判决赔偿星远公司损失错误。二、本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷，应当先经过劳动仲裁前置程序。(一)双方是否具有人身依附性，是判断单位与个人之间是否存在劳动关系的最根本的判断标准。在本案中，星远公司、华某某之间具有明显的人身依附性，该种人身依附性远远超过了员工与用人单位之间正常的人身依附性。1.双方具有明显的人身依附性。(1)双方协议约定“甲方有权制定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理”。从该约定可以看出，双方之间是一种领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。华某某每个月只能休息一天，超过一天要请假，请假和轮休要求至少提前一天申请；(2)根据双方的聊天记录可以看出，华某某等员工未经批准而没有上班的，第一天罚100元，第二天罚200元，第三天罚400元，每一天都是上一天的翻倍。从这一规定可以看出，华某某能否休息需要星远公司批准，在没有批准的情况下休息了，星远公司有对华某某进行罚款的权利，这是典型的人身依附关系；(3)星远公司一审提交的王松伟、周梅、刘晓娜三人的证言均表述，三名证人主播是“入职”到星远公司，“入职”就意味着人身依附，就是劳动关系，说明主播与星远公司之间就是劳动关系；同时三名证人表述华某某“多次迟到、早退，不服从公司管理，违反公司规章制度”，而这种服从公司管理，遵守公司规章制度，就是劳动关系；(4)根据星远公司当庭提交的《应聘人员审批表》可以看出，当时华某某到星远公司是去应聘的，“应聘”就是一种人身依附的意思表示，这也能证明双方是劳动合同关系；2.涉案双方之间的人身依附性，远远超出了员工与用人单位之间正常的人身依附性。(1)员工与用人单位之间正常的人身依附性，应当限于上班时间及与工作有关的事宜，但是，根据双方的聊天记录可以看出，本案星远公司对华某某的控制不仅仅是上班时间及与工作相关事宜，连工作之外的时间也进行严格控制；(2)在一审庭审中，星远公司实际控制人王正通称“睡觉的时间与地点有约束是出于对主播人身身安全的考虑，是好意”，但是，从王正通与华某某的聊天记录看，充斥着满满的恶意，看不到一点善意；(3)一审庭审中，星远公司代理人称华某某直播的时间是晚上10点到凌晨6点，不存在12点之前必须到宿舍睡觉。这与其实际控制人所说的睡觉的时间与地点有约束是出于好意相互矛盾。三、华某某自星远公司处领取的仅仅是工资，没有任何商业利润，足以证明双方之间是一种劳动关系。1.《独家合作协议书》从名称上看是一份合作协议，但从内容上看，华某某仅仅是按照劳动获取劳动报酬，没有任何劳动报酬之外的商业利润。华某某支付给星远公司的对价是劳动，而星远公司支付给华某某的对价是华某某的劳动所得；2.华某某劳动所产生的作品均归星远公司所有，华某某并不是以该作品换取商业利润。华某某没有任何商业利润。这也说明双方之间是劳动关系。四、涉案合同是无效合同。签订合同时，华某某尚不满18周岁，也不是以自己的收入作为主要生活来源，不具备签订合同的民事行为能力。涉案合同明显违背公序良俗，违反社会主义核心价值观。1.在合同中约定必须遵守星远公司的规章制度，证明双方系劳动合同关系。根据星远公司提供的工资发放表，星远公司支付给华某某的是工资，而且，还有“基础工资”之类的表述，从合同履行上看，涉案合同也是一份劳动合同。签订合同时，星远公司告知华某某签订劳动合同，并且是以不签订合同就不给发工资为强制手段，根本不让华某某看合同内容，只是让华某某在合同上签字。华某某也以为签订的是一份劳动合同。星远公司存在暴力强迫劳动的行为，这也是华某某自星远公司离职的最重要原因。综上，一审判决证据不足，适用法律错误，请二审法院依法改判。
星远公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
【当事人一审主张】
星远公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年11月16日签订的独家合作协议；2.判令华某某支付违约金1103918.44元；3.请求判令华某某承担本案的公证费4218元；4.请求判令诉讼费、保全费等由华某某承担。
一审法院认定事实：华某某出生于2001年7月11日，中专毕业。2018年9月起，华某某到济南市市中区伊甸幼儿园工作。2018年11月16日，星远公司（甲方）与华某某（乙方）签订《独家合作协议》，乙方主要信息处列明火山小视频ID:106023029，华某某手写“线上线下全约艺人乙方合同已领取”。协议主要内容为：甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条合作原则约定：甲乙双方为平等主体间的合作，不存在任何事实上的隶属关系；本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第二条合作内容约定：甲方或者甲方指定方为乙方提供网络视频直播间账号，为其联系网络展示平台，由乙方通过视频直播的方式展示自己唱歌、主持、表演等方面的才艺，以获取支持和肯定；乙方在甲方推荐平台的收入，扣除乙方应承担的税、费等，甲、乙双方按一定的比例分配视频平台的到账金额。第三条合作期限约定：自2018年11月16日至2023年11月15日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方构成根本违约。第五条双方的权利义务约定：2.甲方为乙方设立进入网络视频直播间的账户以及后台，并对账户以及后台享有所有权；4.甲方有权指定主播管理规定等规章制度，乙方同意并知晓自管理规定等相关文件发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方若违反前述规定，甲方有权按照规定进行处理；（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效……未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。第六条违约责任约定：（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（三）乙方未经甲方书面同意，擅自接受第三方的邀请、组织从事与本协议约定的相同或相似等商业活动的，则乙方须向甲方承担不低于10万元的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等等。星远公司在甲方处盖章，华某某在乙方处签字捺印。
2018年11月至2019年9月，华某某在星远公司指定的平台上直播，直播火山号为106023029。星远公司按合同约定向华某某发放收入。其中，2019年3月华某某直播火力为321636，发放11257.26元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年4月华某某直播火力为418050，发放14631.75元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年5月华某某直播火力为1117331，发放工资39106.585元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年6月直播火力为518706，发放工资18154.71元，占直播火力的3.5%，华某某签字已领；2019年7月直播流水38773.4元，预支5000元，工资8570.69元，预支加工资，占直播流水的35%；2019年8月华某某直播流水20314.60元，预支后工资6094.38元；2019年9月华某某直播流水86.6元，实发25.98元。华某某在星远公司指定的平台直播期间最高月收入为39106.585元。
华某某在火山号106023029停播后，自行注册抖音号m2001521，该抖音号的用户名为华某某，常用地为济南，自2019年10月至2021年4月用该抖音号直播，其中，2019年10月入账11154.08元、2019年11月入账10541.09元、2019年12月入账13050.07元、2020年1月入账20248.83元、2020年2月入账2454.335元、2020年3月入账22153.54元、2020年4月入账11376.46元、2020年5月入账7071.61元、2020年6月入账16998.42元、2020年7月入账23943.61元、2020年8月入账20958.09元、2020年9月入账11089.85元。
星远公司的规章制度，第十条员工轮休请假制度规定：主播每个月有正常的休息调节心态的时间，由于工作的性质问题，要求每次休息不得超过一天，请假根据实际情况公司会批准固定的假期，请假和轮休要求提前最少1天与运营安排，没有特殊原因不准当天申请轮休和请假，没有批准正常休息或请假的没有来公司，按旷工处理，一天100元，第二天罚200元，第三天罚400元翻倍，处罚按月计算实施。
此外，星远公司为保全证据，对火山号106023029、抖音号m2001521内的相关信息在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司为此支出公证费用4218元。
星远公司的经营范围包括：演员经纪人服务、文化艺术交流活动的组织与策划（不含中介）、礼仪庆典服务、企业形象策划、企业营销策划等，不包括从事直播的内容。
二审中，华某某提交如下证据：证据1.录像资料，拟证明华某某2015年5月22号在快手注册了直播账号，因为当时还没有规定未满18周岁不能直播，后来，未满18周岁不能直播后，华某某才不在快手做直播。证明华某某在去星远公司处工作前，就已经会做直播，而不是需要星远公司培训才会做直播业务。结合星远公司拿不出任何证据证明曾经对华某某进行了培训，宣传，也就是说星远公司没有在“初期培养、宣传及知名度的积累上付出商业成本”；证据2.照片两张，拟证明星远公司的实际控制人王正通坐在华某某的床上，对华某某进行骚扰。经质证，星远公司辩称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，证据1系华某某与星远公司签约前的事情，与本案无关；对证据2真实性及证明目的均有异议，无法证明华某某的主张。星远公司提交如下证据：证据1.华某某的视频监控一份；拟证明星远公司与华某某沟通协商处理，以及在吴亚文案件中华某某作伪证，其陈述星远公司没有给吴亚文做过培训；证据2.视频证据一份；拟证明星远公司对华某某进行了培训，且没有强迫其劳动行为。经质证，华某某辩称，证据1系星远公司与华某某离职沟通的视频内容，与本案所涉的合同关系无关；对证据2系华某某学唱歌的视频，证明不了星远公司对华某某进行了培训，华某某学习唱歌也是自己花钱，星远公司从华某某的工资中将该费用予以扣除。且该证据是星远公司的集团活动或其他活动内容，而不是对华某某个人的包装、宣传。审查本院认为，华某某、星远公司提交的上述证据均不足以证实其各自主张，故本院不予采纳。
经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
【一审法院认为】
一、《独家合作协议》的性质及效力；
二、违约金数额的确定。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《独家合作协议》的性质及效力；二、违约金数额的确定。
关于焦点一。针对《独家合作协议》的效力，华某某抗辩称其签订合同时未满十八周岁，该合同为无效合同。一审法院认为，当个人能够独立参加工作、独立生活，也就预示着其具备了作为完全民事行为能力人的心智水平和独立的判断能力，能够独立参加各类民事活动。华某某签订合同时已满十七周岁，且在其签订合同之前，已经在幼儿园工作，能够以自己的劳动取得收入，结合该合同履行期间华某某的收入情况，华某某能以自己的收入维持当地群众一般生活水平，基于此，需要充分肯定其完全民事行为能力。综上，星远公司与华某某签订的《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
针对《独家合作协议》的性质，星远公司主张，双方签订的系主播演绎经纪合同，双方系合作关系。华某某抗辩称，双方签订的系劳动合同，该案属于劳动争议纠纷。一审法院认为劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。从本案中双方签订的《独家合作协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。从人身依附性上来看，华某某的直播内容、直播时长并不固定，其直播行为也无法看出系履行星远公司的职务行为，星远公司基于合作关系而衍生的对华某某作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，华某某的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，星远公司并未参与华某某的直播行为且无法掌控华某某直播收入的多少，仅是依据华某某最终直播流水按照一定的比例进行收益分配。从工作内容上看，华某某通过星远公司在第三方直播平台上从事直播活动，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是星远公司的经营范围，星远公司的经营范围仅为演员经纪人服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。因此，星远公司对华某某虽有一定程度的管理行为，但从华某某直播行为的自主性、主要收入来源以及星远公司经营范围等方面综合分析，华某某与星远公司之间不具有劳动关系成立的一般特征，更多的是以互利互惠为目的的商务合作关系。
关于焦点二。星远公司主张应按照合同确定违约金数额为1103918.44元，计算方式为华某某的最高月收入39106.58元×18+20万元+10万元。华某某抗辩称，星远公司系因自己过错导致合同不能合法履行，根本谈不上损失。一审法院认为，华某某作为完全民事行为能力人，理当清楚合同签订后其负有按星远公司要求开展网络直播等合同义务。但其在未与星远公司协商一致的情况下，自行离开公司，无故停止星远公司直播，并自行注册其他直播号开展直播，单方终止履行《独家合作协议》所约定的义务，该行为已构成根本性违约。华某某以自己的无故停播行为表明了不履行主要义务，合同已事实上解除，对于星远公司要求确认合同解除的诉讼请求，一审法院予以支持。
《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。网络主播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本。华某某擅自以其他直播号直播，会使原直播号所吸引的用户流失。华某某的违约行为确实会导致星远公司遭受一定的经济损失，华某某依约应当承担违约责任。综合本案实际损失、案涉合同履行期限、华某某的发展前景以及其可能给星远公司带来的利益等因素，对违约金酌情予以调整，酌定违约金数额按照华某某最高月收入的5倍计算195532.90元为宜。
关于星远公司主张的公证费4218元，因双方合同中明确约定，相关调查费用由违约方承担，对于星远公司的该主张，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，华某某与星远公司签订《独家合作协议》时已满十六周岁，且能够以自己的劳动为其主要生活来源，故应认定其此时已具备完全行为能力，一审判决认定涉案合同有效并无不当。华某某据此主张合同无效的上诉理由不能成立。星远公司与华某某签订的《独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。从《独家合作协议》的内容看，属于平等主体之间的民事法律关系，华某某主张该合同系劳动合同的理由不能成立，本院不予采信。依据双方《独家合作协议书》的约定，星远公司对华某某有包装宣传义务，华某某负有不得在其他平台直播的义务，各方的义务并无先后履行顺序，且合同并未约定华某某享有单方合同解除权，故华某某以星远公司未对其进行包装为由主张合同无效，其不应承担违约金的上诉请求，缺乏事实和法律依据。华某某在未解除涉案《独家合作协议书》的情况下，另行到其他平台进行直播，已经构成违约，一审法院综合考量互联网直播的特点，以及华某某与星远公司约定的协议期限和实际履行期限，酌定由华某某按照华某某最高月收入的5倍向星远公司支付违约金，并无明显不当。
综上，华某某的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4295元，由上诉人华某某负担。
本判决为终审判决。