2021-12-07
广西壮族自治区北海市中级人民法院
上诉人（原审原告）：北海睿创文化传播有限公司，住所地广西北海市海城区西藏路北海银河软件科技园3号楼二层230号房，统一社会信用代码：91450503MA5KAAWJ52。
法定代表人：裴春强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉霞，广西桂三力（北海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小芳,广西桂三力（北海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马慧文，女，1996年7月8日出生，汉族，住广西北海市。
委托诉讼代理人：宋春晖，广西海城律师事务所律师。
上诉人北海睿创文化传播有限公司（以下简称睿创公司）因与上诉人马慧文劳动争议纠纷一案,不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月13日立案受理后，依法组成合议庭合并审理了本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
睿创公司上诉请求：撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，改判支持睿创公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审查明睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，存在错误。马慧文到睿创公司提供的直播间进行直播活动，睿创公司仅仅提供货物，由马慧文自主决定直播内容、时长，所以马慧文的直播并不是睿创公司安排的，马慧文从事的网络主播工作内容可相对独立于睿创公司。二、一审法院判决睿创公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元存在错误。首先，即使双方之间系劳动关系，因签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已具备劳动合同应具备的要素，实现了书面劳动合同的功能，即应视为双方已签订书面劳动合同；其次，即便需要支付双倍工资，一审法院计算基础存在错误。马慧文每月基本报酬为3000元，每月提成具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性的报酬，根据法律规定，工资总额的构成并不包括提成在内，一审法院将提成计入二倍工资差额的基数内没有依据。三、一审法院没有判决马慧文返还多领取的款项给睿创公司，存在过错。马慧文多次迟到、早退、未打卡，上述事实由钉钉打卡记录证实，按照双方约定，马慧文不应领取该时间段的报酬共计22202.8元。另，应马慧文的违规空播行为，给睿创公司造成经济损失13633.23元，该款亦应从其领取的款项中扣除。综上所述，一审法院存在事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持睿创公司的上诉请求。
马慧文答辩称，首先，马慧文的主要工作系到睿创公司规定的经营场所工作，马慧文作为劳动者是要服从公司的管理；其次，双方未签订书面的劳动合同，睿创公司应向马慧文支付二倍工资，公司的内部协议不能视为劳动合同，保密协议的内容均未记载劳动合同的必备条款，签署保密协议目的只是要求劳动者遵守保密要求，保密协议只能视为双方具有劳动关系，并不能视为签署劳动合同；再次，睿创公司要求马慧文返还多出的金额无事实依据，睿创公司提出的管理制度并非是经过民主程序产生的，对马慧文无约束力；最后，马慧文并不存在空播的情况，无任何过错，不应向睿创公司支付该款项。
马慧文上诉请求：一、撤销（2021）桂0502民初2767号民事判决，一审结果应按睿创公司撤诉处理，北海劳人仲字（2021）第54号裁决书生效；二、（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项计算错误，应按北海劳人仲字（2021）第54号裁决书确定的金额判决。事实与理由：一、一审两次开庭属于程序违法，一审应按睿创公司撤诉处理。一审法院在2021年5月24日安排第一次开庭，睿创公司及其委托诉讼代理人均无正当理由缺席审判活动，马慧文在缺席审判庭审笔录中签字确认。睿创公司无正当理由缺席，一审法院据此应判决按该公司撤回起诉处理。二、一审法院判决睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额60288.17元系错误的，应按劳动仲裁裁决书的金额62277.24元支付。劳动仲裁裁决书及一审判决中对马慧文在睿创公司工作期间的工资发放金额认定均一致，但认定的二倍工资差额不相同，一审判决认定错误。请求人民法院以事实为依据，支持马慧文的上诉请求。
睿创公司答辩称，首先，当时一审法院变更审判人员未向睿创公司依法送达，亦未依法送达开庭传票，根据民事诉讼法规定，睿创公司并不属于无正当理由拒不到庭的情形，而且只是迟到并非不到庭。一审程序合法，具体可详见一审时提交的情况说明；其次，双方并非劳动关系，亦签订一系列具备劳动合同必备要素的协议，且每月提成具有不确定性、不可预见性，不应计算入二倍工资差额。
【当事人一审主张】
睿创公司向一审法院起诉请求，判令：1、确认睿创公司与马慧文于2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系；2、睿创公司不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元；3、马慧文向睿创公司返还多领取的35836.03元。
一审法院认定的事实：马慧文于2019年12月份入职睿创公司，在该公司从事主播工作。由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。
马慧文在睿创公司处用工期间，睿创公司向马慧文发放工资情况如下：2020年1月16日支付817元，2月26日4000元，3月19日4000元，3月27日1000元、4月16日5000元，4月30日2000元，5月13日2302元，5月13日358元，5月23日7267元，6月16日6155元，7月15日4207元，8月11日8000元，8月26日648元，9月9日7000元，9月30日367元，10月15日5284.62元，10月16日115.38元，10月31日1518.91元，11月15日4531.69元，11月30日1502.24元，12月10日406.65元，合计66480.49元。月平均工资为6435.67元。
马慧文在睿创公司处正常工作至2020年11月4日。
睿创公司、马慧文因双方是否存在劳动关系、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等问题存在争议，马慧文向北海市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认睿创公司与马慧文自2019年12月23日至2020年11月4日存在劳动关系；2、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额66480元；3、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的赔偿金13296元；4、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日违法解除劳动关系的失业保险金9774元；5、睿创公司支付马慧文2019年12月23日至2020年11月4日的法定节假日加班工资27509元。仲裁审理过程中，睿创公司向仲裁委请求：裁决马慧文向睿创公司返还多领取的工资35836.03元。2021年3月12日，仲裁委作出北海劳人仲字〔2021〕第54号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认睿创公司与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系；二、睿创公司支付马慧文2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元；三、驳回马慧文其他仲裁请求；四、驳回睿创公司要求马慧文返还多领取的工资35836.03元的仲裁请求。睿创公司不服该裁决，向一审法院起诉提出上述诉讼请求。
一审庭审中，马慧文主张其于2019年12月23日入职睿创公司公司，双方于2019年12月23日起建立劳动关系，提供钉钉考勤打卡记录予以证实。睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系的事实。
睿创公司、马慧文二审期间未向法院提交新的证据。
本院二审审理查明，马慧文于二审庭审中认可双方在面试时口头约定基本工资为3000元，提成则按销售金额另计。
二审另查明，2021年5月24日，一审法院公开审理（2021）桂0502民初2767号原告睿创公司诉被告马慧文劳动争议一案，据法庭笔录所载，“由于原告缺席，且没有正当理由。视为原告撤诉。”当天，睿创公司的委托诉讼代理人向一审法院提交《情况说明》，就未能如期到庭的原因进行解释说明。2021年6月11日，一审法院再次开庭对该案进行公开审理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院对一审查明的相应事实予以确认。
【二审法院认为】
1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；
2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；
3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。
【一审法院认为】
一审法院认为：关于睿创公司、马慧文双方是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照上述规定，劳动者与用人单位形成劳动关系，需要同时符合上述三个条件，即分别从主体资格、身份是否具有隶属性及依附性、管理与被管理、劳动保险支付等方面行进认定。本案中，马慧文到睿创公司处提供的直播间进行直播活动，由睿创公司安排马慧文销售睿创公司提供的货物，睿创公司根据马慧文的销售业绩向马慧文支付劳动报酬。睿创公司、马慧文签订有《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，马慧文在睿创公司处工作需要进行钉钉考勤。根据上述特征分析，睿创公司、马慧文均符合劳动法规定的主体资格；睿创公司安排马慧文进行直播带货，为其销售睿创公司公司的货品，马慧文的劳动是睿创公司公司业务的组成部分；马慧文在睿创公司处接受其考勤及规章制度的监管。睿创公司、马慧文之间的关系具备劳动关系特征。睿创公司主张马慧文在其公司用工，双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，其主张没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
睿创公司主张马慧文于2019年12月25日进入睿创公司工作，而马慧文主张其于2019年12月23日起进入睿创公司工作。从睿创公司提供的《马慧文与雷敏2019年12月24日的微信聊天记录》载明的内容可知，马慧文于2019年12月24日下午才接受睿创公司公司的雷敏邀请进入睿创公司公司工作，故一审法院采纳睿创公司的主张，确认睿创公司、马慧文双方于2019年12月25日起建立劳动关系。鉴于睿创公司、马慧文均认可双方于2020年11月4日解除劳动关系，一审法院确认睿创公司、马慧文双方于2020年11月4日解除劳动关系。故睿创公司要求确认其与马慧文2019年12月25日至2020年11月4日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
睿创公司、马慧文之间于2019年12月25日至2020年11月4日期间存在劳动关系，双方未签订过书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，睿创公司应向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60288.17元[6435.67元÷21.75天×5天+6435.67元×9个月+6435.67元÷21.75元×3天]。睿创公司主张其与马慧文已签订了《员工诚信及保密协议》、《肖像使用协议书》、《被申请人内部员工管理制度》等协议，可视为双方已签订书面劳动合同。但根据《中华人民共和国合同法》第十七条的规定，双方签订的上述协议并未具备劳动合同的基本必备条款，且规章制度是睿创公司作为用人单位行使劳动管理权的一种体现，不能等同于劳动合同，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳。睿创公司还主张，计算双倍工资差额应当以基本报酬减去社保费用、个人所得税之后的金额作为基数计算。一审法院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，睿创公司向马慧文发放的薪酬中包含的绩效依法应认定为马慧文工资的组成部分，故对于睿创公司该主张，一审法院亦不予采纳。睿创公司要求其不需向马慧文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额62277.24元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
睿创公司主张马慧文在睿创公司处工作期间，存在迟到、早退、未打卡、缺勤的现象，应扣罚22202.8元。一审法院认为，睿创公司、马慧文双方均认可睿创公司公司实行钉钉打卡考勤，睿创公司对马慧文的工资发放时有责任实行考勤考核，但马慧文在睿创公司处工作期间，睿创公司从未对马慧文的工资发放提出异议，故对睿创公司该主张一审法院不予采纳；睿创公司还主张因马慧文违规空播造成睿创公司经济损失13633.23元，但睿创公司未能向本院提供证据证明空播的现象是由马慧文造成，且未能证明在空播发生后实际造成了经济损失，故睿创公司该主张一审法院亦不予采纳。故睿创公司要求马慧文向其发返还多领取的35836.03元（22202.8元+13633.23元）的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。
【二审法院认为】
根据双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系；2.睿创公司是否应向马慧文支付因未签书面劳动合同产生的二倍工资差额；3.马慧文是否应向睿创公司返还部分工资。
关于睿创公司与马慧文之间是否存在劳动关系的问题，睿创公司上诉主张马慧文至睿创公司直播间进行直播活动，睿创公司仅提供货物，直播内容、直播时长均由马慧文决定，故马慧文的网络主播直播工作独立于睿创公司，双方不存在劳动合同关系。本院对此认为，认定是否存在劳动关系,应当审查劳动者与用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格；劳动者是否接受用人单位的管理，所从事的工作是否是用人单位的业务组成部分;用人单位是否向劳动者给付劳动报酬等情况来综合认定。本案中，睿创公司与马慧文均符合法律、法规规定的主体资格。根据双方举证及陈述，马慧文的直播场次、时间由睿创公司安排，直播销售的系睿创公司要求销售的商品；直播地点、设施由睿创公司提供，并接受睿创公司的日常考勤及管理；劳动报酬由睿创公司支付。以上事实表明，马慧文入职后，即与睿创公司之间具备认定劳动关系的要件，一审认定双方事实劳动关系成立，并无不当。
关于睿创公司应否向马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订劳动合同的二倍工资差额62277.24元的问题，睿创公司上诉主张双方签订的《员工诚信及保密协议》《肖像使用协议书》《被申请人内部员工管理制度》等协议已经具备劳动合同要素，可视为双方已签订书面劳动合同。本院对此认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第十七条规定，劳动合同应以书面形式签订，且合同中应具备用人单位及劳动者基本信息、劳动合同期间、劳动报酬等必备条款，睿创公司主张的以上协议明显不符合劳动合同的法定要素,故对该上诉主张本院不予支持。因未签订书面劳动合同，睿创公司理应向马慧文支付二倍工资差额。关于差额的计算标准，睿创公司上诉主张一审法院将提成纳入二倍工资差额的计算基数内，于法无据；马慧文上诉主张一审法院对月平均工资计算错误，继而导致对二倍工资差额计算错误。本院对此认为，关于二倍工资计算基数，法律并无明确规定，但对用人单位违法行为额外的附加责任范围不应超出用人单位应签而未签书面劳动合同时应当预见的合理能力，应由相对稳定性收入构成。并且，因未签订书面劳动合同而补偿给劳动者双倍工资是对用人单位未履行法定义务而设立的惩罚性制度，对于劳动者所付出的等量劳动并没有收入上的损失，故在计算双倍工资基数时可按双方当事人就协商确定的工资金额计算，不应包含不固定发放的提成工资。二审庭审中，马慧文认可其面试时已被告知基本报酬为3000元/月，提成另计。故在计算睿创公司应向马慧文支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应按3000元/月标准计算为当，2020年1月25日至2020年11月4日计算后的总额应为28517.2元[<（3000元÷21.75天）×7天>+（3000元/月×9个月）+<（3000元÷21.75天）×4天>]。
关于马慧文应否向睿创公司返还多领取的款项。睿创公司上诉主张马慧文工作期间存在迟到、早退、缺勤等行为，依约应返还报酬22202.8元。本院对此认为，对马慧文工作期间的考勤考核之责在于睿创公司，睿创公司在该期间未曾对其就以上行为进行处罚，亦未曾书面提出处罚要求，故对其于本案中的该项主张本院不予支持；睿创公司同时主张马慧文工作期间存在2次违规空播行为，依约应从工资内扣减13633.23元，因睿创公司无证据证实空播行为系马慧文自身原因造成，及实际损失的具体依据何在，故对该主张本院亦不予支持。一审法院分析得当正确，本院予以维持。
马慧文上诉主张因睿创公司于一审法院第一次庭审时无正当理由不到庭参加诉讼，依法应按撤诉处理。本院对此认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。“经传票传唤”“无正当理由”、“拒不到庭”是案件“可以”按撤诉处理而非“应当”，即属于必要条件而非充分条件，由此可知，睿创公司若出现以上情形，并不必然导致人民法院按撤诉处理该案的裁判结果。睿创公司在第一次庭审后向一审法院递交《情况说明》对未如期到庭原因进行说明，一审法院决定继续进行第二次庭审，对实体审理，并不存在程序不当问题，亦符合诉讼经济原则。
综据上述，睿创公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。马慧文的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第三项；
三、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2021）桂0502民初2767号民事判决第二项为“上诉人北海睿创文化传播有限公司应向上诉人马慧文支付2020年1月25日至2020年11月4日未签订书面劳动合同的二倍工资差额28517.2元”；
四、驳回上诉人北海睿创文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人北海睿创文化传播有限公司负担20元，由上诉人马慧文负担10元。
本判决为终审判决。