2023-11-23
浙江省杭州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：马某，女，1990年8月17日出生，汉族，住吉林省梅河口市。
被上诉人（原审被告）：某娱乐传媒（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人：由某，执行董事。
委托诉讼代理人：王律师，天津子敬律师事务所律师。
上诉人马某与被上诉人某娱乐传媒（杭州）有限公司（以下简称某娱乐传媒公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2023）浙0109民初9068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
【当事人一审主张】
马某向原审法院提出诉讼请求：1．判决确认双方劳动关系于2022年8月10日解除；2．判决某娱乐传媒公司支付马某8月份工资8844.27元（计算方式为9212.78＊2＊48％）；3．判决某娱乐传媒公司为马某补缴2022年6月、7月、8月社保；4．判令诉讼费由某娱乐传媒公司承担。
【上诉人主张】
宣判后，马某不服，向本院提起上诉称：一、2022年6月29日，马某与某娱乐传媒公司以签订《舜星娱乐圣纪合同》的方式建立合同关系。虽名为艺人经纪合同，但在履行合同过程中，某娱乐传媒公司要求马某履行合同外的诸多要求，包括但不限于：必须给刷礼物的大哥发私信表示感谢，并且要求聊天感谢截图必须发给某娱乐传媒公司公司对接的运营，用来上交到某娱乐传媒公司，对马某的行为进行监管（此强制性行为并未在合同写明），甚至有要求陪大哥吃饭应酬，以及暗示引导马某接受某娱乐传媒公司老板陪睡的性暗示。且对于这些行为马某已明确表示不予实施，但某娱乐传媒公司以惩罚马某的方式要求马某就范。某娱乐传媒公司的行为违反了合同法中的平等公平自愿的原则，且某娱乐传媒公司对马某的强制性约束管理已构成了双方的劳动关系。该合同本就为无名合同，而劳动关系的判定也要基于双方在实际履行过程中的行为来判定。某娱乐传媒公司用偷换概念的方式既规避掉了自己在劳动关系里本应承担的责任，又剥夺了处于合作关系中马某本应拥有的平等公平自愿的权利，并在此基础上加重了马某如不听从某娱乐传媒公司管理安排，需承担的违约赔偿（某娱乐传媒公司要求马某按照经纪合同违约赔付40余万的违约金）。二、马某与某娱乐传媒公司签订合同的根本性目的是为实现双方共赢，并提升乙方在直播全平台的知名度、人气。但在马某开始正式直播到解约，某娱乐传媒公司并未履行合同内容为马某提供“包装、宣传、推广”等经纪服务。某娱乐传媒公司只在合同签订当日支付了马某3万元的扶持金，意为签约费，欲以此在表面意义上与马某构成的只是合作关系，好用于后期逼马某就范，马某在某娱乐传媒公司的操作之下，要么听从某娱乐传媒公司的安排，要么选择赔付巨额违约金（40余万元）。马某是基于双方均严格履行合同内容的基础上签订的合同，也认为自己可以完成合同要求。但通过后期实际履行合同，某娱乐传媒公司强加诸多不合理非合同内容的要求，马某有理由怀疑，某娱乐传媒公司公司蓄意以此合同获得过分利益。如若某娱乐传媒公司按照合同内容履行，马某以为在合同期满一年就自动解除合同了，但没想到的是，签订合同后，某娱乐传媒公司对马某提出了很多要求，且这些要求都非合同内容，且马某在于某娱乐传媒公司协商过程中明显处于弱势，某娱乐传媒公司明确表明只要马某不听从安排，就会受到来自某娱乐传媒公司的惩罚。某娱乐传媒公司的强制约束性管理行为，已与马某构成了劳动从属关系，某娱乐传媒公司应承担劳动关系中公司应为劳动者缴纳的社保，马某有权利单方面解除与某娱乐传媒公司的这种劳动关系并且不予任何违约金赔偿。而在合同履行期间，某娱乐传媒公司存在诸多超出合同约定的行为，并且未按照合同内容给予马某直播工作上的合同中提到的各种扶持，但是与此同时马某却按照要求并超额完成了（每天直播8-10个小时）合同约定的每天直播时长不小于5小时，每月有效直播不少于25天，每月有效直播时长不低于125小时，每月短视频录制并发布不少于20条的合同内容。三、就合同内容而言，某娱乐传媒公司对马某事实上进行劳动管理，并对马某的工作进行管理，并要求马某遵守某娱乐传媒公司的各项规章制度，马某需绝对服从某娱乐传媒公司对工作的安排。1．如合同第三页3.6条约定：甲方有权按照公司的各种与经纪合作及艺人培训有关的规章制度对乙方的艺术行为、演出行为、以及各种行为进行必要的管理，乙方必须服从甲方上述各项规章制度及演艺安排，乙方违反规章制度满三次的，甲方有权取消乙方的演出及活动资格和合同规定的其他资格。甲方安排乙方所有合法合规的演艺活动并代为签署有关直播、演艺合同，对直播、演艺活动拥有最终决定权。如合同第三页3.10条约定，为提升乙方知名度和影响力，甲方有权以授权、许可、合作经营等方式，转让给本合同外的其他合作方全部或部分权利、义务，即有权与任何本合同外的其它合作方共同享有和承担本合同项下权利义务，乙方应予无条件配合和服从。如合同第四页4.13条预定：乙方不得自行或授权第三方接洽、安排任何与演艺相关的活动，不得作出任何有损本协议合作内容及目的的行为。未经甲方书面同意，乙方不得与其他第三方合作本合同约束范围内的与乙方演艺事业相关的活动。如果因为不可抗力暂停演艺事业，则乙方应于复出后继续聘请甲方担任经纪人，除非甲方拒绝。如合同第二页第二条合同期限第一段，合同期为一年，自2022年6月29日至2023年6月28日止。若签约期内，乙方在合同期间直播的实际总流水未达到人民币60万元，则本合同自动续约一年。如合同期满与自动续约条款冲突时，为保护甲方前期付出大量精力物力培养乙方的情况，故此双方均同意以自动续约条款为优先执行。（也就是说，乙方一年内总流水未达到60万，自动续约；乙方一年内总流水达到了60万说明甲方付出了大量的精力物力培养乙方，那么就认定双方均同意自动续约。也就是无论乙方是否完成60万的总流水，合同都自动续约，此为霸王条款，也为甲方以此合同欺诈乙方40万余元埋下伏笔）2．某娱乐传媒公司亦对马某的工作进行事实上的考勤管理，直播过程中运营全程在直播间进行监管，此过程运营只做监管，并未对马某提供任何帮助和扶持，如合同第三页4.2条约定：乙方从事网络直播应当按甲方约定的互联网演艺有效直播时长以进行直播活动。乙方承诺每天演艺直播有效市场不低于5小时，每月有效直播不少于25天，每月有效直播时长不低于125小时，每月短视频录制并发布不少于20条。如乙方直播天数、有效时长、短视频数量未达到上述要求，甲方经由直播平台后台数据查实后有权解除本协议并追究其违约责任。3．某娱乐传媒公司对马某的薪酬进行管理。如合同第五页6.2条约定：乙方从事直播业务，收益由甲方分配。甲方强制乙方把直播后台收益托管给甲方，甲方每日提取乙方直播收益，然后按月发放给乙方。4．某娱乐传媒公司对马某的休假进行管理，休假都要通过公司确认。5．某娱乐传媒公司无证据证明自己履行了合同内容。如合同约定，某娱乐传媒公司公司要为马某提供“包装、宣传、推广”等经纪服务，但某娱乐传媒公司公司并未履行合同内容，即虽然双方签订了合同，但合同没有得到实际履行。6．该合同具有排他性，马某只能从事某娱乐传媒公司安排的劳动工作。在合同履行期间内，参照合同内容第2页1.1条，甲方有权处理乙方全面的演艺的经纪事宜，唯一且排他的享有乙方全部演艺事业的独家经纪权益。合同第2页1.3条，在本合同生效之日起，乙方若进行网络直播须以甲方指定的合作平台作为独家互联网演艺平台，未经甲方书面许可，乙方不得直接或间接参与除甲方制定合作平台外的任何第三方平台进行互联网演艺活动。合同第2页3.1条，甲方有权独家为乙方接洽、安排、策划演艺活动和事务。甲方得以全权代表乙方与第三方签订经纪或演艺工作相关合约。合同第2页3.2条，甲方拥有乙方的肖像、姓名、艺术形象、影音制品、广告形象等的独家使用权。合同第2页3.3条，合同期内，与乙方相关之所有声音、视听之著作物，乙方演艺活动，以及乙方演艺活动衍生之相关文字、图片、照片制作品、声音及视听之作品的著作权及所有权与相关或衍生之知识产权等一切权利均永久归属于甲乙双方共有。马某只能听从该公司的安排，且与马某相关之所有声音、视听，包括但不限于演艺活动，文字，图片等等都只归属于该公司所有，该公司有权单方面无偿使用马某的肖像、姓名等进行商业或者非商业的运作等，也就是说自签订合同期，马某所有劳动相关均要听从且只能听从该公司安排，且马某个人都没有安排自己劳动的自由。四、从合同角度上来讲，该合同关系也属劳动合同关系。马某从事网络直播的工作，该工作在自己家中进行，符合网络主播行业的常态，且劳动法律关系中，亦允许员工在家中或单位工作。因此，工作的地点并非是成立或不成立劳动合同关系的决定性因素。近几年由于直播行业的迅速发展，一部分人通过成立空壳公司、钻法律空子、玩文字游戏等方式，诓骗女孩子与其签订所谓的经纪合同，实际履行过程中，乙方被甲方以各种方式剥夺本属于自己的公平公正自愿的权利，实际双方履行的却是劳动关系，乙方不仅要接受甲方的约束管理并构成从属关系，完全失去自我对工作的人身自由，逼乙方与刷客私聊，并且要把私聊信息发给甲方，此行为已不属于合作范畴，而是雇主与员工的行为。某娱乐传媒公司集团老板对旗下主播进行性暗示，公司法人诱导主播顺从集团老板需求，也就是该公司行使着劳动关系中雇主对员工的绝对管理权，却又不想承担劳动关系中甲方应承担的责任，比如缴纳社保等，通过合同文字规避本应承担的责任与义务，同时又通过现实行为剥夺乙方在合同中本应享有的权利，甲方自己没有完成自己合同内容对自己的要求，却在乙方反抗之后要求乙方赔付巨额违约金，以此获得过分不当利益。如果这种强制约束管理的行为都无法构成劳动关系的话，那么所有公司都可以效仿某娱乐传媒公司，成立一个公司，诞骗女孩子签订“经纪合同”，提前预付一笔签约费，告诉你他有一整套专业完备的服务人员及服务体系，可是当你签约之后，你才发现，他甚至无法给你拍短视频，短视频都要自己拍，他对你唯一的帮助就是安排一个运营在直播间监管你直播，不播要请假，还要跟刷客聊天，再把聊天记录截图给运营。签约费也是一个坑，在合同里某娱乐传媒公司会把这笔钱称为扶持金，是他们为了判定该合同为艺人经纪合同的一个加固方式。可是真正直播过程中，合同中写明的包括但不限于“包装、宣传、推广”，真正意义上的扶持却一个都没有。另外，还有不管你完不完成60万业绩都要自动续约的霸王条款。五、无论从双方行为，还是合同内容上的强制性，马某认为，某娱乐传媒公司的行为已损害马某的合法权益。马某与某娱乐传媒公司已构成了劳动关系，某娱乐传媒公司需为马某缴纳社保等。马某有权依法解除与某娱乐传媒公司的合作关系，并要求某娱乐传媒公司支付欠付薪酬。综上，请求二审法院：1．依法撤销杭州市萧山区人民法院（2023）浙0109民初9068号民事判决，依法改判支持马某的一审诉讼请求；2．上诉费由某娱乐传媒公司承担。
某娱乐传媒公司辩称：一、双方之间不存在劳动关系，双方签订的合同明确约定双方是独家合作关系，并非劳动关系。二、根据原劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知以及浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见试行第二十八条之规定，本案中双方之间的合作关系不应认定为劳动关系。三、案涉合同约定了如发生争议，应向杭州仲裁委员会提请仲裁，依据该约定，应进行仲裁。综上，请求驳回马某的上诉请求。
原审法院经审理查明，2022年6月29日，马某（乙方）与某娱乐传媒公司（甲方）签订《娱乐经纪合同》一份，载明：甲方具有专业、权威、丰富的互联网及经纪资源。甲方作为国内顶流移动社交视频直播全平台的主播及内容的专业服务商，具有一整套专业完备的服务人员及服务体系；乙方欲与甲方进行直播全平台，当前甲方首要合作平台为抖音、微信视频号等直播平台；乙方作为直播平台的主播，现需提高其在直播全平台的用户关注度即网络人气，乙方知晓并认可甲方与其合作，甲方必将投入较大的人力、物力方面资源。甲乙双方属于互联网演艺独家经纪合作关系而非劳动关系，甲方不为乙方缴纳社会保险。甲乙双方一致确认：不因本合约的签订而形成合伙、雇佣、劳动、劳务关系等。甲乙双方经充分沟通，一致同意甲方在全球范围内独家担任乙方互联网演艺独家经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面的演艺经纪事宜，唯一且排他的享有乙方全部演艺事业的独家经纪权益。合同期内，甲方将充分利用其资源、技术对乙方进行形象设计、包装及宣传推广。自本合同生效之日起，乙方若进行网络直播须以甲方指定的合作平台作为独家互联网演艺平台。甲方为乙方提供各项互联网艺人直播人气推广及经纪事务，上述事项均系有偿事务。合同期限自2022年6月29日至2023年6月28日。甲方为乙方安排商业活动任务时，甲方代理乙方从活动单位收取活动报酬的全部收入，统一由甲方来发放给乙方，同时甲方有权从收入中收取本合同第六条所约定的分配比例作为甲方的经纪代理费。乙方从事网络直播应当按与甲方约定的互联网演艺有效直播时长以进行直播活动。乙方承诺每天演艺直播有效时长不低于5小时、每月有效直播不少于25天、每月有效直播时长不低于125小时，每月视频录制并发布不少于20条。甲乙双方经友好协商，甲方向乙方支付3万元作为对乙方加入甲方公司旗下的艺人签约扶持金。乙方从非直播商业活动或非商业活动中取得的有关酬劳收入等，扣除所有成本及相关税费后的纯利，甲方获得60％，乙方获得40％。乙方从事直播业务，收益由甲方分配，分配分成的计算方式为：乙方收益为甲方指定直播平台内，乙方获得直播的实际总流水（不含甲方因扶持乙方人气在直播间送出的虚拟礼物价值）的48％。若乙方从事电商带货，则分成收益为乙方在直播电商获得的收益扣除所有货品成本以及相关税费之后的纯利，甲方获得60％，乙方获得40％等内容。
自2022年7月开始，马某在直播平台进行直播。2022年8月11日，马某向某娱乐传媒公司发送律师函，要求解除双方之间的劳动关系，并要求某娱乐传媒公司向其支付工资、经济补偿金等费用。
二审期间，某娱乐传媒公司未向本院提交新证据；马某向本院提供微信聊天记录打印件1组，欲证明：1．张某才是公司幕后实际老板；2．马某受公司的管理约束，按照公司的管理和制度去完严格完成公司的任务，这些任务合同没有约定，马某没有自主选择的权利。某娱乐传媒公司认为根据双方之间的经纪合同约定，某娱乐传媒公司在履行合同过程中也需要对马某的演艺行为进行必要的管理，但该管理并非是用人单位与劳动者之间管理范畴，而是基于直播平台常规化的管理，该证据不足以证明马某受某娱乐传媒公司管理制度的约束。经审查，本院对其形式真实性予以确认，关于双方之间是否成立劳动关系，本院将在下文部分予以综合评判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，马某曾向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．确认双方的劳动关系于2022年8月10日解除；2．某娱乐传媒公司支付欠付工资9792.7元；3．某娱乐传媒公司支付经济补偿金14497.9元；4．某娱乐传媒公司补缴6月、7月、8月社保。后经审理，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2023年4月3日作出浙杭萧山劳人仲案（2022）3299号仲裁裁决，驳回马某的全部仲裁请求。
【一审法院认为】
马某与某娱乐传媒公司是否存在劳动关系。
【二审法院认为】
马某与某娱乐传媒公司是否存在劳动关系。
【一审法院认为】
原审法院认为，本案的争议焦点在于马某与某娱乐传媒公司是否存在劳动关系。马某主张其与某娱乐传媒公司之间系劳动关系，某娱乐传媒公司抗辩称双方不存在劳动关系。原审法院经审理认为，对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。本案中，首先，马某与某娱乐传媒公司之间未有书面劳动合同，双方之间签订了《娱乐经纪合同》，并明确双方之间系合作经营关系。其次，《娱乐经纪合同》约定，在合作期间内，由某娱乐传媒公司代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，并按照双方约定比例进行分配。这与劳动关系中用人单位向劳动者支付工资的模式也存在明显差异。再者，《娱乐经纪合同》虽约定马某每次直播有效时长、每月有效直播天数等，但对于具体直播时段及直播内容均由马某自行安排，这与劳动关系中用人单位对劳动者的考勤及管理支配亦不相同。综前所述，从人事关系、出勤管理、收益分配等各方面综合来看，难以认定马某与某娱乐传媒公司之间存在劳动关系。马某未提供充分有效证据证明双方具有建立劳动关系的合意，应承担举证不能的不利后果。故对马某要求确认双方劳动关系解除的诉请，原审法院不予支持；进而对马某基于劳动关系主张某娱乐传媒公司支付工资及补缴社保的诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，原审法院作出判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由马某负担，予以免收。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审的争议焦点仍为马某与某娱乐传媒公司是否存在劳动关系。双方于2022年6月29日签订了《舜星娱乐经纪合同》，合同中明确载明双方之间系互联网演艺独家经纪合作关系而非劳动关系。马某对该合同无异议，但认为在实际履行中，双方的行为构成了劳动关系。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案中的有效证据及双方陈述，首先，马某的直播地点可由其自行决定，另外，直播内容以及直播时间段也由其自行决定，并不固定，马某亦无需遵守某娱乐传媒公司的各项规章制度，没有相应的考勤要求，也没有固定的上下班时间。尽管经纪合同对每日总的直播时间、月直播天数及月直播时长作出了约定，但这些应为马某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非某娱乐传媒公司对马某实施了劳动法意义上的管理行为。至于马某提到的某娱乐传媒公司要求其履行经纪合同之外义务的行为，并非案涉劳动争议的审理范围。其次，马某的直播收入虽由某娱乐传媒公司支付，但主要是马某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，某娱乐传媒公司仅是按照其与直播平台和马某之间的约定比例进行收益分配，某娱乐传媒公司无法掌控和决定马某的收入金额，故某娱乐传媒公司基于经纪合作协议向马某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，马某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播不属于某娱乐传媒公司的经营范围，马某从事直播活动非系履行职务行为，故马某从事的网络直播活动不是某娱乐传媒公司业务的组成部分。综上，马某与某娱乐传媒公司之间不符合劳动关系的法律特征，对马某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，原审法院均不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马某承担。
本判决为终审判决。