2021-05-25
广东省佛山市中级人民法院
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市一网红文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路46号二十二层01单元，统一社会信用代码91440604MA4UT9QR0M。
法定代表人：王建勤，负责人。
委托诉讼代理人：郑伟锋，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林珍兰，女，1998年12月10日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托诉讼代理人：陈伯慈，广东珙桐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈诺亚，广东珙桐律师事务所律师实习律师。
上诉人佛山市一网红文化传播有限公司（以下简称一网红公司）与被上诉人林珍兰因合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【当事人一审主张】
一网红公司向一审法院起诉请求：1.判令林珍兰向一网红公司支付违约金20万元和律师费2万元；2.本案的诉讼费由林珍兰承担。
林珍兰反诉请求：1.判令一网红公司向林珍兰支付2019年5月的薪酬6954.2元；2.判令一网红公司向林珍兰支付律师费损失5000元；3.本案诉讼费用由一网红公司承担。
【上诉人主张】
一网红公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持一网红公司的全部诉讼请求,驳回林珍兰全部反诉请求。
事实与理由：原审法院以一网红公司主张的违约金金额法律依据不足且有违情理,认为一网红公司在林珍兰表达解约意向后扣留其部分收益系正当行使不安履行抗辩权,该认定属于事实认定错误,也属于法律适用错误，依法应予以撤销。具体理由如下：一、案涉《合作协议》约定的违约金性质属于惩罚性违约金,并非补偿性违约金。《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十条的规定,当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预,即从法律层面认可了合同自由原则,认为当事人可以约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,则有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,虽然《合作协议》没有明确违约金的性质,但并不代表双方约定的是补偿性违约金。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发[2009]40号)明确,“对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度”,上述内容也表明最高人民法院认同了惩罚性违约金的地位;况且该通知发文的立足点不仅是“有效化解矛盾和纠纷”,更有“对于维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心”的重要意义,相比《中华人民共和国民法典》第五百八十五条,也更适应当前我国经济市场以及新兴直播行业的发展现状。网络直播行业经常存在主播逐利随意跳槽的现象,为了规避网络直播公司经营损失风险,同时也是为了合约的顺利履行,网络直播公司与主播签约时有意约定高额违约金以保证主播遵守约定,在对方违约时,以高额违约金对其进行惩罚。这不仅已经成为行业内的习惯做法,也能从侧面印证,该违约金的性质是惩罚性的。即使事后看来违约金数额相对较高,但双方在签订协议时对此已经有所预期,该约定是双方理性选择的结果。因此,结合行业习惯和双方的意思自治,主播和网络直播公司之间约定的违约金应当认定为惩罚性违约金,而不应仅凭协议的文字记载,机械地将之认定为补偿性违约金。《合作协议》第九条第二款约定,“如合同期限内乙方擅自解除本合同,不在甲方指定平台直播的,乙方应支付甲方100万违约金”,一网红公司在提起本案诉讼时,自行将主张的违约金金额调整至20万元,属于对自身权利的合法处分,但并不能改变该违约金性质属于惩罚性违约金的事实。
二、一网红公司关于支付违约金的诉讼请求合法有据,应予以支持;原审法院认为一网红公司主张的违约金金额法律依据不足且有违情理,属于法律适用错误,也属于事实认定错误。即使原审法院认定一网红公司主张的违约金性质属于补偿性违约金,一网红公司主张的违约金金额也未超出法律规定的限额,也未超出双方签约时预见到因违反合同可能造成的经济损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,一网红公司为证实林珍兰违约导致的损失,分别从公司经营投入、预期可得利益损失、商业声誉和粉丝流失等方面进行论述,其目的在于体现,一网红公司主张的违约金金额与其遭受的经济损失相称,也未超过林珍兰签约时预见到或者应当预见到因违约可能导致一网红公司遭受的损失,一网红公司的该项诉讼请求符合上述法律的规定。其次,林珍兰自2018年3月签约时至2019年5月停播,上述期间内林珍兰属于持续性履约;除春节及停播期间因有效直播日数较低导致直播收益降低外,林珍兰共计15个月履约期间的直播收益较为稳定。一网红公司根据该期间实际获得合作收益的金额除以履约月数,计算出合作期限内一网红公司每月平均获得的收益金额,具有合理性。结合商业模式及直播行业惯例,网络主播的网络直播能力和水平、粉丝数量、明星等级均随履约期限和直播时间增长而不断提升的,其直播获益的数额也是不断增加,一网红公司根据已履约期间每月平均获得的收益金额乘以未履约月数计算得出的预期可得利益损失,该金额仅根据林珍兰最初阶段收益计算得出,并不代表林珍兰持续履约三年后,一网红公司所能获得的最高收益。综上,一网红公司关于支付的违约金诉讼请求符合法律规定和行业发展模式,应予以支持;原审法院关于一网红公司主张的违约金金额法律依据不足且有违情理的认定属于法律适用错误和事实认定错误,应予以纠正。
三、林珍兰此前已放弃对其2019年5月收益的权利主张,对于林珍兰的该项反诉请求应予以驳回。一网红公司在一审阶段提交的书面答辩状已明确指出:2019年6月12日林珍兰在微信中告知一网红公司法定代表人,“因考虑其他原因,我还是不去直播了,如果你觉得有损失上个月工资你扣完好了”,可见林珍兰在单方解约后,已明确表示,其放弃对2019年5月播收益的权利主张。林珍兰在诉讼阶段提起反诉要求一网红公司支付2019年5月直播收益,没有事实和法律依据,属于通过不诚信的行为谋取不诚信的利益的行为,对于该项反诉请求,应予以驳回。一网红公司关于违约金金额的诉讼请求合理有据,林珍兰关于支付2019年5月直播收益的反诉请求没有事实和法律依据,应予以驳回。
林珍兰二审辩称：一、原审法院根据林珍兰的违约情节以及一网红公司向其支付的报酬金额,酌定林珍兰向一网红公司支付违约金25000元,并无不当。林珍兰与一网红公司于2018年3月3日签订《合作协议》,在2018年3月3日至2019年5月31日期间,林珍兰依约履行合同义务进行直播。2019年6月初,林珍兰因身体不适等原因向一网红公司提出休假,但并未获批,并强烈要求林珍兰继续直播。林珍兰因客观原因无法继续直播,于2019年6月9日提出解约。依据《合作协议》第四条第六款的约定,乙方如果不想从事直潘行业应提前三个月以书面说明情况并获得甲方批准,并此后连续三个月播够有效日数26日(每日6小时为一个有效日)。如果乙方按要求连续播满这三个月,那按约定乙方可以停止直播。在林珍兰因身体不适等客观因素导致的已不可能进行直播的情况下,一网红公司并未批假,并必须再直播三个月,才可解除合同,要达到这种要求,过于苛刻且已无遵守的可能性。林珍兰并非恶意违约且违约情节较轻,与主播违约跳槽等乱繁存在本质区别。另外,一网红公司擅自扣留林珍兰2019年5月的收益报酬6954.2元未予支付,也存在一定的过错,违反了其应在每月收到酷狗发放的收益的七个工作日内发放林珍兰收益报酬的约定,构成一般违约,可适当减轻林珍兰的违约责任。结合双方的情形,一审法院酌定林珍兰向一网红公司支付违约金25000元,并无不当。因此,法院应当综合考量双方的违约程度,原审法院酌定违约金为25000元并无不妥。一网红公司主张的违约金金额法律依据不足。《合作协议》部分条款显失公平,不具备合法性与合理性,关于违约金的条款缺失参考价值。林珍兰与一网红公司订立《合作协议》时,根本无法预见到其违反合同行为可能会给一网红公司造成100万元的损失,实际上也远没有造成一网红公司如此之高的损失。1.根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。该《合作协议》是一网红公司预先拟定的格式合同,并未与林珍兰协商。《合作协议》约定,如在合同期限内乙方擅自解除合同,不在甲方指定平台直播的,乙方应支付甲方100万元违约金。该格式条款违反了公平原则,明显加重了林珍兰的义务。一网红公司在向林珍兰出具《合作协议》时也并没有提示林珍兰注意和说明该条款。因此,该格式条款并不应成为合同之内容,林珍兰无需受该条款的约束。2.林珍兰是出生于1998年的90后女孩,其抱着试试看的态度步入了网络主播这一行业,作为一个初入行者,完全按照一网红公司提供的《合作协议》格式文本进行了签约,对于从未涉足该行业的林珍兰来说,自己未来的工作前景、对于该行业的收入等等情况完全是一片空白,当然也更不可能预见到如果其违反《合作协议》有可能给一网红公司造成的经济损失。很显然,作为网络主播行业的新人,在合同签订过程中,一网红公司利用其优势地位,和林珍兰签订了利益分配、违约责任等多处内容不平等的合同约定,该《合作协议》多处条款显失公平且不合理。即便一网红公司自知理亏,将违约金下降至20万元,仍存在极度的不合理。因此,对于违约金高达20万元的诉请,于法于理均不容。在公司经营投入方面,一网红公司的大多数投入均是针对其公司所开展的网络直播业务而承租、装修办公场所,聘用员工配合直播人员工作等等的投入,这些投入显然不是针对林珍兰个人的,而一网红公司提供的所谓直播培训,也仅此一次,且本该为林珍兰提供必要的办公条件。在预期可得利益损失方面,林珍兰退出直播行业,给一网红公司造成的损失仅仅是从2019年6月停播至2019年9月的期间,而不应当是按照合同尚未履行的21个月期限计算有可能产生的全部经济损失。林珍兰与一网红公司解除合同后,再无从事与直播相关的行业,也没有与第三方平台展开任何形式的合作，既不导致一网红公司直播平台的粉丝流量的流失,也没有造成业务方面的损失,并不导致一网红公司所称的商业声誉和粉丝流失等损失,反而是林珍兰给一网红公司创造了粉丝流量。因此,法院应当以实际损失为准则,而对于无法预见到的因违反合同可能造成的损失,不应予以支持。
一审法院查明，2018年3月3日，一网红公司（甲方）与林珍兰（乙方）签定了一份《佛山市一网红文化传播有限公司合作协议》（以下简称《合作协议》），约定合作期限为自签订之日起三年。《合作协议》主要内容包括：甲方为乙方的直播提供指导、培训以及各种直播资源方面的支持；乙方直播必须按照甲方规定的时间：一日播满6小时为一个有效日，每个月不得低于26个有效日；有效日低于20日甲方有权不发放全勤奖和创收基金，有效日大于20日小于26日甲方只发放创收基金；乙方同意将酷狗直播产生的收益打到甲方公司账户或者法定代表人账户，完成约定直播要求后再按照约定比例发放；乙方必须在甲方规定的任一直播平台播够三年，解除合同后的三年内乙方不得从事与直播相关行业；乙方如果不想从事直播行业应提前三个月书面说明情况并获得甲方批准后，并此后连续三个月播够有效日数26日，达不到上述条件合同继续履行；乙方业绩不理想或者达不到甲方要求，甲方有权在任何时间终止合同；违约方应向守约方承担违约金及为追究违约责任支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等；如在合同期限内乙方擅自解除本合同，不在甲方指定平台直播的，乙方应支付甲方100万元违约金。
《合作协议》签订后，林珍兰接受一网红公司培训后上岗，在酷狗网络直播平台作为一网红公司创设的某“公会”旗下主播在该公司直播室进行直播活动，双方正常履约至2019年5月。上述期间一网红公司每月按照约定的比例发放林珍兰上月收益4000余元至16000余元不等，仅2019年5月计算的林珍兰应得收益6954.2元未发放。经一网红公司核算，上述15个月一网红公司从林珍兰直播活动所得收益共计139885.83元（月均9325.7元）。2019年6月12日林珍兰在与一网红公司法定代表人王建勤微信聊日中表示，“因考虑其他原因，我还是不去直播了，如果你觉得有损失上个月工资你扣完好了，如果有良心发现可以给我一点点。觉得我违约，可以去起诉。这边也不从事其他直播平台，你若同意，我们和平解决。”王建勤次日微信回复，“就按照正常程序该怎么弄就怎么弄。”后双方数次协商无果，未恢复合作关系。
另查明，一网红公司因本案诉讼支付了律师费2万元。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
【二审法院认为】
双方诉请是否成立。
【一审法院认为】
一审法院认为，就一网红公司、林珍兰双方根据《合作协议》建立的关系是否劳动关系的问题，广东省佛山市中级人民法院作出的生效民事裁定已有结论，法院在本案中应予遵照执行，故对双方的有关诉辩意见，在此不再分析论证。
案涉《合作协议》作为平等民事主体签订的民事合同，不违反法律规定，合法有效。林珍兰无法定事由，未经约定程序，单方终止与一网红公司的合作协议，其行为构成违约，应当承担违约责任。一网红公司要求林珍兰支付违约金、承担己方律师费，有事实和法律依据。但一网红公司主张违约金为20万元，系参照此前正常合作期间林珍兰为其创造的收益（月均9325.7元）计算21个月，即以林珍兰提供直播劳动足满三年并勤勉工作为前提计算其预期可得收益，法律依据不足且有违情理，法院综合本案实际情况酌情支持25000元。一网红公司主张律师费2万元，数额在合理范围且已实际支付，法院予以支持。
一网红公司在林珍兰表达解约意向后扣留其部分收益，系正当行使不安履行抗辩权，且林珍兰亦曾表示认可，该行为不构成违约。林珍兰反诉要求一网红公司支付其律师费损失5000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一网红公司诉讼中未就其扣留的林珍兰2019年5月收益6954.2元如何处理提出主张，现林珍兰反诉要求其支付，符合法律规定，法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，《最高人民法院法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案纠纷系民法典施行前的法律事实引起，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。
本案系合同纠纷。林珍兰对一审判令其应向一网红公司支付律师费支出2万元的处理并未提出上诉，本院对此予以确认。因此，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是双方诉请是否成立。
关于本诉请求。经审查，林珍兰在合同履行期间单方终止与一网红公司的合作协议，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一网红公司有权请求林珍兰承担相应的违约责任。鉴于一网红公司请求林珍兰支付违约金20万元，其所举示证据为双方签订的合同及其自行核算的林珍兰创造月均收益额9325.7元，其并未提交其他有效证据佐证其具体损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，因此，一审综合本案实际情况酌情支持25000元，并无不当。一网红公司上诉认为其所请求的违约金已经在合同约定的违约金基础上予以调整且双方约定的违约金属于惩罚性违约金故法院应予支持等主张，依据不足，本院不予采纳。
关于反诉请求。经审查，各方当事人对一审认定一网红公司并未向林珍兰支付2019年5月直播收益6954.2元的事实均未提出异议，本院对此予以确认，故一网红公司负有向林珍兰支付该款项的义务。林珍兰微信称“因考虑其他原因，我还是不去直播了，如果你觉得有损失上个月工资你扣完好了……”因此，一审认为一网红公司扣留该款项的行为不构成违约，并据此对林珍兰反诉请求一网红公司支付律师费损失不予支持，处理并无不当。且，林珍兰该表示是将其工资用于支付因其单方解约造成的损失，并非向一网红公司明示放弃相应权利。一网红公司上诉认为林珍兰已明示放弃权利，依据不足。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。一网红公司的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3939.08元，由佛山市一网红文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。