2024-06-04
湖南省郴州市中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告）：侯某某，女，1984年12月15日出生，汉族。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：染某公司某某分公司。
负责人：钟某,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王滔滔，湖南商管律师事务所律师。
上诉人侯某某因与被上诉人染某公司某某分公司（以下简称柒某分公司）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2024）湘1021民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯某某、被上诉人柒某分公司的委托诉讼代理人王滔滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
侯某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为驳回柒某分公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由柒某分公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。侯某某与柒某分公司之间并非合作关系，实际上是劳动关系。侯某某为方便照顾孩子的同时能有一份收入，在58同城网站看到柒某分公司的招聘信息，联系了柒某分公司，并且询问了相关招聘事项，柒某分公司发布的招聘信息明确：“桂阳米高国际柒稔文化公司招主播，底薪3500+提成，每天6小时，每月薪资5000元，上不封顶……”，侯某某与柒某分公司招聘人员沟通后，得到的回复也与招聘信息上的内容差不多，工作轻松，每月工资基本能达到3500元以上。2023年1月份，侯某某入职时，柒某分公司要求侯某某签订《独家艺人协议》，侯某某对此也提出过疑问，柒某分公司的解释是该协议等同于劳动合同，协议里写的补贴其实就是保底工资，且额外还有提成、奖金等福利，都会发放。侯某某指出违约金条款，柒某分公司也承诺不会存在让侯某某赔违约金的可能，除非在合同期内赚到很多钱然后不做了才会有赔偿。侯某某正式入职后，在柒某分公司安排的上班地点上班直播，主播的工作账号（提现）、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受侯某某自己支配，均需听从柒某分公司的安排和管理，受柒某分公司的规章制度约束，上下班打卡、分白班夜班、开会、维护客户的关系等等，下班后也要随时听从公司安排，如不遵守公司管理制度，柒某分公司会进行处罚，如迟到罚款、不开会罚款和克扣工资等等。侯某某的直播账号是柒某分公司使用侯某某的个人信息资料创建，侯某某对于账号的直播收益提现没有掌握权，所有的直播打赏都是先到柒某分公司账号，由柒某分公司财务计算提成，然后按月以工资形式发放给侯某某（每月以工资条显示工资数额）。侯某某每月的工资并未到达缴纳个税的标准，但柒某分公司却另立了一项个税扣除，且未作出任何书面或口头说明。柒某分公司没有对侯某某进行任何的投资，柒某分公司对于侯某某的直播指导，仅仅是话术上的指导，且还会要求侯某某说些与自身实际情况不符的话，去博得打赏顾客的好感。相反，柒某分公司是利用了直播平台对于新人主播的扶持计划获得收益和引流。柒某分公司还要求所有直播人员，包括侯某某，每个月底必须截图30天榜单（打赏榜的榜单）向公司汇报，如不及时汇报，柒某分公司直言工资会延迟发放。因为直播行业的特殊性，公司有了这些榜单顾客的打赏数据，更有利于柒某分公司负责人钟某在她自己直播时引导这些榜单顾客打赏，柒某分公司要求汇报30天榜单，就是在要求直播人员给柒某分公司做引流工作。侯某某作为直播行业中的小白，并不明白《独家艺人协议》内容对于侯某某权利义务的限制及要求，只是直白地去理解自己在柒某分公司上班，每月能拿到多少工资或多少提成，柒某分公司以诱导欺骗给侯某某画大饼的形式，诱骗侯某某签约。因柒某分公司后期每月发给侯某某的工资根本不足以满足生活需求，故侯某某只能寻求其他出路另找工作。
柒某分公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。1.柒某分公司与侯某某是平等主体之间的合作关系，不符合劳动关系的特征。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可以看出，劳动关系成立要件为双方具有建立劳动关系的合意，双方之间具有劳动关系性质的人身及经济从属性。柒某分公司与侯某某之间不符合劳动关系的法律特征，具体理由如下：第一，双方没有建立劳动关系的意思表示。第二，柒某分公司与侯某某之间是平等主体之间的合作关系，并不具有经济从属性。第三，柒某分公司与侯某某的合作关系，并不具有人身从属性。第四，从工作内容上看，侯某某进行的网络直播活动不是柒某分公司业务的组成部分。
【当事人一审主张】
柒某分公司向一审法院起诉请求：判令解除与侯某某签订的《独家艺人协议》；侯某某立即赔偿因个人违约给柒某分公司造成的损失100,000元；本案诉讼费及其他相关费用由侯某某负担。
侯某某的反诉请求：1.确认侯某某与柒某分公司存在劳动关系；2.判令解除侯某某与柒某分公司的劳动关系；3.判令柒某分公司支付侯某某剩余9月份工资和提成2888元。
一审法院认定事实：2023年2月1日，柒某分公司与侯某某签订《独家艺人协议》，约定：二、合作内容1.侯某某签约成为柒某分公司旗下主播艺人，侯某某同意与柒某分公司签约的任何直播平台合作，将个人精力投入到平台进行各种内容的视频、音频直播活动，直播分项内容包括但不限于唱歌、跳舞等；2.柒某分公司将持续投入资金或利用自身资源对侯某某进行包装培养、推广宣传以提高侯某某知名度，侯某某认可柒某分公司对其进行的资金投入与推广行为系重要的物质条件支持，并在柒某分公司指定的地点，服从并配合柒某分公司所安排的演出工作；三、合作期限1.本协议合作期限自2023年2月1日至2026年1月31日，自协议签署之日起生效；七、福利与分红1.1合约期限内，侯某某承诺每月在柒某分公司指定平台直播不得低于26天，每月总直播时长不得低于180小时，每天直播6小时以上，自签约之日起前三个月，柒某分公司给侯某某发放生活补助，每月保障生活补助3500元满月计算，侯某某平台收益不足生活补助金额的由柒某分公司补足，侯某某平台收益若超出补助金额柒某分公司将停止发放侯某某生活补助，侯某某未播满有效天数或市场，柒某分公司有权终止发生活补助并扣除相关收益；1.2合约期限内，侯某某必须在公司线下直播满一年否则侯某某将全额退还柒某分公司发放的生活补助（按实际发生的金额计算），并赔偿柒某分公司向侯某某提供的关于形象指导、包装、运营、培训、推广等相关费用；2.合约期限内，自签约之日起满三个月后，双方采用比例分配的方式，分配由侯某某在各直播平台所获取的分红收益，分配比例为侯某某获得所在直播平台当月平台扣除个人收益的60%，柒某分公司获得当月收益的40%，如侯某某未完成约定的市场和有效天数其中之一时，扣除当月生活补助或分红收益的10%，如两项都未完成扣除15；九、协议的变更与解除2.在合作期内，侯某某因个人原因无法履行本协议项下义务长达1个自然月的，给柒某分公司及柒某分公司合作方造成损失的，应予全额赔偿并承担相应的法律责任；十、违约责任2.合作期内，侯某某若消极直播、不服从甲方经纪管理，经收到柒某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为侯某某违约，柒某分公司有权解除协议并要求侯某某一次性支付违约金10万元；4.本协议项下条款约定的违约金金额不能弥补柒某分公司损失的，柒某分公司有权要求侯某某赔偿因违约行为给柒某分公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、律师费等一切合理支出。同日，侯某某在“特别申明书”上签订，确认：双方签订的《艺人合作协议》是建立在平等合作基础上的协议，双方并非雇佣关系，故柒某分公司无需为侯某某购买社会保险或支付劳动报酬，侯某某按约获得直播演艺活动的收益分红。2023年2月起侯某某在酷狗直播平台开始直播。2023年8月起，侯某某未完成每月有效直播26天、时长180小时的约定，后经柒某分公司催告，侯某某仍未完成，柒某分公司故诉至一审法院。另，2023年1月至2023年9月，侯某某平台直播收益（税后金额）分别为393.8元、1091.93元、1974.05元、3413.75元、5051元、4610.73元、3234.61元、4047.62元、2818.46元。2023年2月柒某分公司补助侯某某2844.84元、3月2315.57元、4月1451.75元，加上侯某某每月60%的平台直播收益（税后金额），2023年2月至4月每月实收3500元。2023年2月至7月侯某某每月实际直播时长与合同约定时长大致相符。柒某分公司未将2023年9月收益支付给侯某某。柒某分公司就本案与湖南商管律师事务所签订《法律服务合同》，约定：湖南商管律师事务所指派律师办理柒某分公司与侯某某及纠纷一案的委托事项，基本律师服务费10,000元，若对方提出反诉则另外加收律师费5000元。柒某分公司向一审法院提交了10,000元律师服务费转账凭证。本案审理过程中，双方均同意解除《独家艺人协议》。
本院二审期间，侯某某提交下列证据：1.侯某某与柒某分公司的招聘人员欧阳佳明的微信聊天记录，拟证明侯某某是去柒某分公司应聘上班，不是去合作，有保底工资，而且还会上班打卡；2.柒某分公司工作群聊天记录，拟证明不遵守柒某分公司的规章制度就会被罚款、扣钱；3.每月截图榜单，拟证明侯某某做直播是给柒某分公司做引流；4.桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2024年5月6日作出的桂劳人仲案字（2024）第44号仲裁裁决书，拟证明侯某某与柒某分公司存在劳动关系。本院结合质证情况，认证如下：对侯某某提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明：1.柒某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务；广告发布；电影摄制服务；电影制片；文艺创作；广告制作；广告设计、代理。许可项目：音像制品制作；广播电视节目制作经营等。2.双方签订的《独家艺人协议》约定：侯某某应全面服从柒某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、视频制作上传；参与电影、电视剧、MV、广告、游戏视频等作品的表演、拍摄或录制；创作、表演作品，或参与录音制品的录制；参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。3.桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2024年5月6日作出的桂劳人仲案字（2024）第44号仲裁裁决书载明：确认侯某某与柒某分公司于2023年2月1日至2023年9月30日期间存在劳动关系；柒某分公司支付侯某某未签订书面劳动合同的二倍工资18,317.13元。
【一审法院认为】
一审法院认为，民事活动应当秉持诚信、恪守承诺。侯某某与柒某分公司所签订的《独家艺人协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，双方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。侯某某主张与柒某分公司之间成立劳动关系。劳动关系的成立应当具备人身隶属性和经济从属性，且劳资双方应当存在建立劳动关系的合意。虽然《独家艺人协议》对侯某某的月直播天数以及直播时长作出约定，并约定柒某分公司可对侯某某直播行为进行处罚，但该约定系侯某某的合同义务；侯某某的直播行为系基于双方平等合作关系产生，不属于对柒某分公司的履职行为，不应视为劳动法意义上的管理行为，双方之间并不存在人身隶属性。侯某某的收入并非直接来自柒某分公司，而是主要来源于直播间粉丝的打赏，由柒某分公司先与合作直播平台结算后再按照双方约定的比例与侯某某结算，该收入数额具有不稳定性和不可预知性，柒某分公司无法控制及决定，故双方不存在经济从属性。同时，侯某某在“特别申明书”上明确约定双方不属于劳动合同关系，且《独家艺人协议》约定的合作内容、收入结算等均不具有《中华人民共和国劳动法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，无法证明双方之间有建立劳动合同关系的合意。据此，一审法院认定《独家艺人协议》不应视为劳动合同，双方系依据《独家艺人协议》产生的平等民事主体间的合同关系。本案审理过程中，双方均同意解除《独家艺人协议》，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，故对于侯某某诉请解除与柒某分公司签订的《独家艺人协议》予以支持。《独家艺人协议》明确约定：“合作期内，侯某某若消极直播、不服从甲方经纪管理，经收到柒某分公司书面行为纠正通知7日内仍未纠正违约行为的，视为侯某某违约”，而本案证据能够证实侯某某在上述合同未届满期限前即未完成直播时长，经柒某分公司催促后仍未纠正违约行为，以其行为明确表示不再继续履行《独家艺人协议》。侯某某上述行为导致柒某分公司合同目的无法实现，已构成根本违约。侯某某单方停止履行《独家艺人协议》的行为，给柒某分公司造成了相应的损失，应当承担相应违约责任，故柒某分公司要求侯某某支付违约金的诉请，予以支持。关于违约金的金额认定问题。根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金，但同时该约定须受公平正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则和诚实信用原则，根据个案情况，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等各种因素。本案柒某分公司的损失包括现实发生的损失及预期利益损失,结合《独家艺人协议》第七条第1款第2项及第2款的约定，柒某分公司的现实发生损失包括发放给侯某某的生活补助，2023年2月至4月共计6612.16元；预期利益损失即合同履行预期可获得的收益，具体到本案中，参照《独家艺人协议》第七条第1款第2项，柒某分公司预期利益损失为侯某某按约定直播时长满180小时时侯某某平台直播收益（税后金额）的40%，侯某某2023年2月至7月直播时长基本切合合同约定，期间平台直播收益（税后金额）为1291.74元/月[（1091.93元+1974.05元+3413.75元+5051元+4610.73元+3234.61元）÷6个月×40%]，一审法院酌定计算6个月，金额为7750.44元；前述违约损失共计14,362.6元。关于柒某分公司就本案与湖南商管律师事务所签订《法律服务合同》，支付律师服务费1万元。一审法院认为当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，法律没有强制要求必须由律师代理，因而律师费是当事人自主选择的结果，与诉讼活动没有必然的因果关系；考虑到根据《独家艺人协议》约定“本协议项下条款约定的违约金金额不能弥补柒某分公司损失的，柒某分公司有权要求侯某某赔偿因违约行为给柒某分公司造成的包括律师费在内的损失”，且柒某分公司确因本案支付律师服务费，该损失已实际产生，故酌定支持5000元。前述金额共计19,362.6元。侯某某诉请柒某分公司支付9月工资和提成2888元。根据《独家艺人协议》第7条第2款约定，侯某某2023年9月的收益应为直播平台当月平台扣除后个人收益的60%，2023年9月侯某某平台直播收益（税后金额）为1691.08元，因侯某某未完成直播时长柒某分公司处罚253.66元，柒某分公司应发侯某某收益1437.42元。侯某某应赔偿给柒某分公司的违约损失扣除柒某分公司应发放给侯某某的2023年9月收益，侯某某还应赔偿柒某分公司17,925.18元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百四十七条之规定，判决：“一、解除原告染某公司某某分公司与被告侯某某签订的《独家艺人协议》；二、被告侯某某赔偿原告染某公司某某分公司违约损失17,925.18元，限判决书生效后十五日内履行；三、驳回原告染某公司某某分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）侯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1150元，由原告染某公司某某分公司负担928元，被告侯某某负担222元。反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）染某公司某某分公司负担25元，被告（反诉原告）侯某某负担25元。”
【二审法院认为】
本院认为，侯某某与柒某分公司的法律关系为劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，首先，从管理方式上看，柒某分公司对侯某某进行了劳动管理。根据双方签订的《独家艺人协议》约定，柒某分公司对侯某某的网络直播演艺活动进行平台、公会、内容、时长、天数等各类安排，也有权对侯某某的演艺直播行为进行监督并督促改正，侯某某应全面服从柒某分公司对其工作的安排，包括但不限于参与游戏、网络直播、文艺演出、游戏视频等作品的表演、参与媒体及互联网节目的录制或现场直播、接受采访及相关行为等。协议履行过程中，侯某某必须遵守柒某分公司的各项具体管理制度，柒某分公司对侯某某实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，柒某分公司向侯某某支付了劳动报酬。根据双方约定，因侯某某进行互联网直播演艺形成的分成收益，按照柒某分公司规定的比例和方式进行分配，侯某某对直播所获得的相关收益无自主决定权。侯某某因从事网络主播所获得的收益来源于柒某分公司根据每月直播收益情况发放的提成、奖励工资，而非因演艺本身获得的观众打赏。最后，从工作内容上看，柒某分公司的经营范围包括个人互联网直播服务、音像制品制作、广播电视节目制作经营等。侯某某从事的网络直播活动属于柒某分公司的业务组成部分。综上，侯某某与柒某分公司之间符合劳动关系的法律特征，应认定为劳动关系。
综上所述，柒某分公司因本案未经仲裁直接向人民法院提起诉讼，不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一款第四项规定，裁定如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2024）湘1021民初253号民事判决；
二、驳回被上诉人染某公司某某分公司的起诉。
被上诉人染某公司某某分公司预交的一审案件受理费1150元，上诉人侯某某预交的反诉案件受理费50元，上诉人侯某某预交的二审案件受理费248.13元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。