2023-12-29
广东省广州市中级人民法院
上诉人（17771号案原告、23093号案被告）：广州米立秀文化传播有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街尖彭路371号B102房。
法定代表人：于海卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡桂芬，广东法丞汇俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许展杰，广东法丞汇俊律师事务所律师。
被上诉人（17771号案被告、23093号案原告）：陈梦楠，女，1998年10月29日出生，汉族，身份证住址辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：冼子旋，广东君簇律师事务所律师。
上诉人广州米立秀文化传播有限公司（以下简称米立秀公司）因与被上诉人陈梦楠劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2023）粤0111民初17771号、23093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人米立秀公司委托诉讼代理人胡桂芬、许展杰，被上诉人陈梦楠委托诉讼代理人冼子旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
米立秀公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认米立秀公司与陈梦楠不存在劳动关系；3.改判米立秀公司无需支付2022年8月份的提成差额；4.诉讼费由陈梦楠承担。事实和理由：（一）一审关于米立秀公司与陈梦楠之间成立劳动关系的事实认定错误，双方没有成立劳动关系的合意，陈梦楠与米立秀公司之间的合作方式也不符合劳动关系的特征。1.陈梦楠对其签署订立了《抖音直播合作协议》（以下简称《合作协议》）具有明确的认知和自主的决定权，又以劳动关系作为借口恶意毁约，违背诚信。2023年1月13日，陈梦楠就该案所涉《合作协议》，以合同纠纷的案由提起诉讼请求解除《合作协议》的民事合同关系，而非劳动关系。即已表明陈梦楠对与米立秀公司之间的合作合同法律关系具有明确且清晰的认知，《合作协议》是陈梦楠和米立秀公司的真实意思表示。而陈梦楠在一审中所举证的全部内容，均在《合作协议》的约定范围内，作为合同约定的主播，与助播、中控等辅助人员协作也是直播工作的应有之义，米立秀公司没有主张任何超过该《合作协议》约定的权利。双方《合作协议》约定期限为三年，事实上已经履行一年多。陈梦楠按照《合作协议》在疫情的大环境下获得了58万多元的分成收入，还有其他平台公司支付的收入，比广州市2022年社会平均工资的3倍还多。陈梦楠称公司用《合作协议》掩盖劳动关系的本质完全不符合经济效益原理，相反，陈梦楠以身体不适不能从事主播工作为由向米立秀公司发起劳动仲裁和解除合同的民事诉讼之后，立即开直播卖茶叶，系陈梦楠认为自己直播能力和知名度较好不愿意继续与米立秀公司合作，也明知自己违反了《合作协议》三年期限的约定，而一再以劳动关系来掩盖自己违约的事实。2.双方的合作方式不符合劳动关系的特征。一审关于陈梦楠工作内容属于米立秀公司业务组成部分、具有人格从属性、经济从属性的事实认定明显有误。关于米立秀公司的业务范围并非作为直播平台使陈梦楠为公司付出直播劳力。公司与陈梦楠签订《合作协议》提供经纪人服务是在经营范围之内，为陈梦楠的主播业务提供客户资源、变现渠道。陈梦楠提供的劳动不是米立秀公司业务的组成部分，双方的合作方式并不具有人格从属性特征。按《合作协议》的约定，陈梦楠作为主播应完成每月26场次的直播，还有视频拍摄或其他宣传活动。按照《合作协议》的性质，米立秀公司提供配合团队，配合团队人员的工作必然需要安排和管理，才能配合主播直播，双方合作的模式决定了均需对各自的时间作出配合，才能实现合作，不是劳动合同的上下班管理。陈梦楠对于排班、下播、选品、用人、直播内容等均应按照《合作协议》的约定，主动调整、选择以实现最佳的收益效果，并非执行米立秀公司的指令，详见米立秀公司提交的证据2-7。而陈梦楠系米立秀公司所合作的主播，对其有形象上的要求也属于公司基于维护自身企业形象所约定的条款及合理事项，均是根据《合作协议》合同的性质、目的的应有之义。关于收益分成方面，《合作协议》明确约定双方合作的平台是抖音，因此双方均应遵守抖音平台规则，一审法院认定的“协议中并未明确约定陈梦楠在合作项目亏损时如何分担风险”明显有误。另外，陈梦楠作为主播应完成每月26场次的直播，米立秀公司按照完成的数量发生活费，陈梦楠的分成收入是根据实际收益分配的，陈梦楠的直播收入不归属米立秀公司，米立秀公司系严格按照平台的直播数据进行统计并按照《合作协议》计算分成。陈梦楠在直播时用语违规产生的罚款应由其本人承担，只是在形式上称之为“乐捐”。双方在合作方式上不具有经济从属性，陈梦楠也承担在履行《合作协议》过程中产生违反平台规则的罚款和惩罚的风险。（二）因陈梦楠与米立秀公司间不成立劳动关系，故米立秀公司不应向其支付8月提成差额。因陈梦楠自2022年9月开始以生病不能直播为由停止履约，也没有作协商对账就已经另行从事网络主播工作，根据《合作协议》第7.1条和7.4条，陈梦楠应先履行与米立秀公司的对账结算的义务，米立秀公司享有先履行抗辩权，且按照第10.4条有权从收入中抵扣违约金，现陈梦楠起诉的民事合同纠纷尚未开庭审理，该款项不应判决支付，否则将导致双方权利义务失衡。（三）米立秀公司与主播陈梦楠在合作过程中，始终是以平等尊重的态度履行合同，也未有任何违约行为。在陈梦楠屡次违约，并提起劳动仲裁及诉讼以避免违约责任的情况下，其不诚信的行为不应得到法律的支持和鼓励。《合作协议》详细约定了陈梦楠作为抖音主播应尽义务及三年的合作期限，在直播期间，以身体不适为借口请病假，提起相关劳动仲裁及诉讼，其实际上已经又以网络主播身份为其他商家卖茶叶茶具等其他商品。自2022年9月1日起无故不履行合同，在收到米立秀公司律师函催告后，企图通过提起劳动仲裁掩盖其根本违约行为，其不诚信的行为不应得到法律的支持和鼓励。（四）米立秀公司不同意二审程序适用独任制，请二审法院适用合议制审理。
陈梦楠答辩称，同意一审判决。
【当事人一审主张】
陈梦楠向一审法院起诉请求：一、请求判令米立秀公司依法向陈梦楠支付未订立书面劳动合同11个月（2021年8月1日至2022年7月31日）的双倍工资差额人民币574202.57元；二、请求判令米立秀公司向陈梦楠支付2021年7月9日至2022年9月1日之间的加班费用11666.4元；三、请求判令米立秀公司承担该案诉讼费用。
米立秀公司向一审法院起诉请求：一、判令米立秀公司与陈梦楠在2021年7月9日至2022年10月24日期间不存在劳动关系；二、判令米立秀公司无需向陈梦楠支付2022年8月份提成差额31124.75元；三、判令陈梦楠承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实，一、关于是否存在劳动关系。米立秀公司的主张：我司与陈梦楠签订了《合作协议》，形式和内容均明确不是劳动关系。陈梦楠作为主播，与我司的合作方式在事实上不符合劳动关系的人格从属性及经济从属性的特征；陈梦楠于2023年1月13日就该案所涉《合作协议》以合同纠纷为案由向法院提起诉讼，其已明确与我司之间为平等主体之间的合同法律关系，而非劳动关系。有微信聊天记录、合作协议等为证。陈梦楠的抗辩：我与米立秀公司存在劳动关系，而非平等主体之间合作关系，米立秀公司为陈梦楠提供了劳动的场所及劳动条件，陈梦楠为米立秀公司提供了网络直播的劳动，接受公司的管理，遵守公司的劳动纪律，获得公司支付的劳动报酬；陈梦楠的工作内容是为米立秀公司提供网络直播，是米立秀公司的业务组成部分，米立秀公司在陈梦楠入职一年后为陈梦楠缴纳了两个月的社会保险，其后又找第三方公司为陈梦楠代缴社会保险费用，企图掩饰与陈梦楠之间存在劳动关系，米立秀公司与陈梦楠于2021年7月9日签订的《合作协议》，以签订合作协议的形式来掩盖双方之间存在劳动关系的实质，该协议是米立秀公司为了规避劳动法等相关法律责任而制定的。有微信聊天记录、排班表、工资发放表等为证。一审法院认为：网络主播是在近年平台经济迅速发展的背景下，出现的新就业形态劳动者，判断网络主播与相关公司之间是否构成劳动关系，应结合主体资格、工作形式、工作管理、工作报酬等因素综合判断。该案中，首先，米立秀公司、陈梦楠均属于适格的劳动关系主体，双方虽然签订的是合作协议，但陈梦楠在米立秀公司担任主播，从事米立秀公司安排的直播内容等工作，其提供的工作内容属于米立秀公司的业务组成部分；其次，从管理方式上看，米立秀公司对于陈梦楠的管理并非建立在双方自主协商约定基础上，陈梦楠需要遵守米立秀公司直播方式、直播场次以及与直播有关的相关规定，米立秀公司在代表陈梦楠与抖音平台、合作方沟通协商、商业谈判时，有权单方决定同意与否，米立秀公司还存在对陈梦楠的直播时间进行排班、企业微信打卡、转粉率考核等用工管理的行为，可见双方并非具有平等地位的合作关系，而是具有人格从属性的特征；再次，从收入分配上看，双方签订的合作协议约定无论陈梦楠是否完成协议所设考核条件，米立秀公司每月均需支付陈梦楠10000元，且协议中并未明确约定陈梦楠在合作项目亏损时如何分担风险，与合作经营中的“共同出资、共担风险”的收益分配原则明显不符合。综上，米立秀公司主张与陈梦楠不存在劳动关系依据不足，一审法院不予采信。一审法院采纳陈梦楠的意见，认定米立秀公司与陈梦楠在2021年7月9日至2022年10月24日期间存在劳动关系。二、关于提成差额。提成属于工资的一部分。米立秀公司提交了陈梦楠的直播时间表及对应时间的成交金额的情况，陈梦楠作为主播对成交情况应该有一定的了解，其对米立秀公司提交的成交金额的证据不予确认，但未能提出证据反驳，本院对立米秀公司提交的数据（业绩921927元）予以采信。关于提点，米立秀公司主张按照不达标的0.02计算，但未能提交证据证实双方约定的业绩达标的标准，故本院对其主张的业绩不达标不予采信，提点按照0.03计算。陈梦楠的提成金额应为27657.81元（921927元×0.03）。陈梦楠每月底薪10000元，米立秀公司已经支付了陈梦楠工资19565元，米立秀公司应支付陈梦楠提成差额18092.81元（10000元+27657.81元-19565元）。三、关于未签订劳动合同二倍工资。陈梦楠主张双方于2021年7月9日签订的《合作协议》不属于劳动合同，不具备劳动合同所应当具备的条款。对此，一审法院认为，《合作协议》对陈梦楠的工作内容、工作时间、劳动报酬等劳动关系的核心要素进行了约定，已具备了劳动合同的大部分必备条款内容，明确了双方的劳动权利义务，具备了劳动合同的实质内容和特征，双方亦是按照该《合作协议》履行相应的权利义务，可以认定双方签名确认的《合作协议》具有劳动合同的效力。故一审法院对陈梦楠要求米立秀公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。四、关于加班费。米立秀公司支付的工资包含底薪和提成，其中提成是以陈梦楠完成劳动成果的金额为基数计算的，即米立秀公司已经按照陈梦楠每月完成的劳动成果向陈梦楠支付了劳动报酬，陈梦楠的工资包含其正常工作时间的报酬，也包含了加班成果对应的报酬，陈梦楠的底薪亦未低于广州市最低工资标准，故陈梦楠主张2021年7月9日至2022年9月1日之间的加班费依据不足，一审法院不予支持。五、仲裁情况：2022年12月6日陈梦楠向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2023年4月28日作出穗云劳人仲案〔2023〕772号仲裁裁决书，裁决：一、确认陈梦楠与米立秀公司在2021年7月9日至2022年10月24日期间存在劳动关系；二、米立秀公司支付陈梦楠2022年8月份提成差额31124.75元；三、驳回陈梦楠的其他仲裁请求。陈梦楠、米立秀公司不服上述仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。米立秀公司二审补充提交了证据：1-2.征询函、回复函，拟证实黑糖网络科技（上海）有限公司于2022年3月28日向陈梦楠转款10342.57元，系陈梦楠在合作期间违反合同约定，另行自第三方处获取报酬。3.黑糖网络科技（上海）有限公司企业信息资料，拟证实该公司为一家网络科技平台企业。陈梦楠发表质证意见称，三性不予认可。陈梦楠收取黑糖网络科技（上海）有限公司的款项并非劳动报酬，陈梦楠并未为黑糖网络科技（上海）有限公司提供任何劳动，且该公司在回复函中只是说明该款项与米立秀公司无关。但米立秀公司与黑糖公司之间有紧密联系，黑糖公司所作回复函不可信。陈梦楠与米立秀公司之间为劳动关系且未签订任何竞业禁止协议，因此，假设陈梦楠在劳动期间有任何兼职行为，并没有违反合同约定。
【一审法院认为】
一审法院认为，陈梦楠为米立秀公司提供劳动，米立秀公司为陈梦楠支付劳动报酬，双方的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
关于劳动关系的认定，米立秀公司认为双方不存在劳动关系，本院认为，《劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，陈某1的直播时间由米立秀公司安排，由米立秀公司进行考勤打卡，工作业绩由米立秀公司进行考核，米立秀公司每月向陈某1支付工资底薪和提成，陈某1所提供劳动是米立秀公司业务组成部分。上述事实反映出米立秀公司对陈某1进行用工管理，双方已经形成具有一定人身从属性和经济依附性的劳动关系。故一审判决认定双方之间存在劳动关系正确，本院予以维持。至于陈某1收取黑糖公司款项的性质与本案并无关联性，米立秀公司以此否认双方存在劳动关系的理据不足，本院不予采信。
关于2022年8月提成差额的，米立秀公司主张该提成属于合作往来款，不属于工资，要求进行对账结算冲抵违约金。对此，本院认为，如前所述，双方已经建立劳动关系，陈某1也已经向米立秀公司提供劳动，故米立秀公司应当向陈某1支付提成。
综上所述，米立秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广州米立秀文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。