2023-10-30
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：广州欢聚传媒有限公司。
法定代表人：吴震，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何泽敏，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡晓君，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪衍清。
委托诉讼代理人：梁宏斌，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人广州欢聚传媒有限公司（以下简称欢聚公司）因与上诉人汪衍清合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初17130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人欢聚公司委托诉讼代理人蔡晓君、上诉人汪衍清及其委托诉讼代理人梁宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
欢聚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判汪衍清向欢聚公司支付违约金1688737.2元；2.本案一、二审受理费由汪衍清承担。事实和理由：（一）一审大幅度调减案涉违约金缺乏事实与法律依据，属于适用法律错误。第一，欢聚公司履行协议无任何过错，汪衍清恶意违约，导致本案纠纷。汪衍清违约擅自到微信平台直播，在收到欢聚公司警告后仍拒不改正继续在微信平台进行直播并持续获取高额收益，一审庭审时汪衍清为逃避违约责任枉顾客观事实辩称仅系偶然在微信平台直播，违约恶性大。第二，一审仅以汪衍清短暂履约收入为标准大幅调减违约金，未综合考虑欢聚公司的预期利益损失、前期投入损失及用户流量损失，有失偏颇。一审未考虑到汪衍清仅短暂履约10个月便恶意违约至竞争平台进行直播，剩余未履行期长达26个月，其短暂履约的收入难以衡量其真正的市场价值，亦难以衡量欢聚公司的损失。一审实则剥夺守约方就合同剩余未履行期预期利益损失获得补偿的权利，鼓励违约方订立协议后“尽早违约”的不诚信风气。本案汪衍清在履约期内单月收益最高达60000元以上，汪衍清短短履约10个月便获得337512.11元的收益，月均收益已超30000元，可见汪衍清系极富潜力的主播，具有极高的市场价值，而欢聚公司在履约期间内因汪衍清而获得的月均合作收益也已超25000元，现其违约至外站直播，给欢聚公司造成高额的预期利益损失。根据《金牌艺人经纪协议》定义解释部分第（8）款及第8.1条，可计算得出欢聚公司的预期利益损失为660310.38元。除预期利益损失之外，汪衍清还造成欢聚公司前期投入损失、用户流量、带宽及服务器及维护成本及管理成本等损失。欢聚公司在履约期间不仅为汪衍清提供了服务器及带宽支持、专属客服对接等服务，还为其投入了包括手Y固定位、手Y置顶库、娱乐大厅、精彩世界、运营角标等多种类的推荐资源，前述资源稀缺，价格高昂。欢聚公司为培养汪衍清投入巨大，也正因为欢聚公司的推广扶持，汪衍清才得以成为月收益超3万的具有一定影响力的主播。汪衍清利用欢聚公司的投入提升知名度及影响力后前往微信平台直播，使得欢聚公司的投入付之东流，甚至将原本属于欢聚公司平台的用户流量带至其他平台。在用户流量为王的互联网直播行业，用户流量的损失势必损害欢聚公司的固有利益，直接降低欢聚公司在直播平台市场上的竞争力，甚至可能会对欢聚公司的融资产生负面影响。第三，欢聚公司仅预期利益损失便高达660310.38元，况且汪衍清还给欢聚公司造成了前述损失，欢聚公司诉请1688737.2元违约金已远低于实际损失且并未超过《民法典》第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十。（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的约定，汪衍清应承担违约金过高的举证责任。一审在汪衍清未能举证的情况下自行大幅调减违约金，适用法律错误。汪衍清作为违约方并没有就违约金过高进行举证，依法应当承担举证不能的法律后果。如对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，将会造成主播违约低成本、轻契约精神的变本加厉。
汪衍清针对欢聚公司的上诉请求辩称，（一）汪衍清不确认一审判决认定双方确认汪衍清在YY平台获益337747.44元。汪衍清所获收益未到337747.44元，其中武xx刷货收益75354元已返还给武xx。且其中有18960.8元是为国家纳税，不应算在汪衍清的收益里，从而赔偿给欢聚公司。（二）一审认定违约金为汪衍清在YY平台已获收益的1.5倍太高。汪衍清原以为签电子合同对自己有利，但合同签署后，汪衍清没有得到任何的扶持与资源，反而增加了三年的束缚。签约之前，汪衍清不认识YY平台和欢聚公司，一切都是跟合作三年的老板武xx对接，因为信任武xx,汪衍清当时签了一份纸质合同。之后，武xx跟汪衍清说官方只与汪衍清签约；而百度官方称第一份合同需作废，然后改签三年，因为武xx劝说汪衍清签三年有许多好处，汪衍清才听武xx的改签三年。但汪衍清并不知道两份合同性质完全不一样，单纯以为只是时间延长两年。因此汪衍清向法院提出把武xx纳入第三人。（三）即使汪衍清违约，欢聚公司也应提供因汪衍清违约之后给YY造成损失的证据、欢聚公司对汪衍清的资源扶持证据等。
汪衍清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回欢聚公司对汪衍清的诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由欢聚公司承担。事实和理由：（一）《金牌艺人经纪协议》在签订情形与程序、协议内容上存在明显瑕疵，应为无效合同。汪衍清自2019年5月20日至2021年5月20日，以昵称“陕西青儿”在百度全民小视频直播，通过山东星际互娱网络传媒有限公司（以下简称星际公司）进行运营和结算。2020年12月9日至2020年12月24日，星际公司老板一直询问汪衍清签约百度独家金牌事宜，多次透露签约金牌的好处。12月24日汪衍清告知星际公司同意签约一年，2021年1月16日汪衍清签约“百度独家金牌”。不久星际公司老板要求汪衍清加上YY平台，汪衍清查到百度将收购YY,两家平台将合并的消息。2021年1月26日星际公司老板告知汪衍清之前签约的百度独家金牌合同作废，百度官方要求改签三年，签约后的好处是扶持力度大，提成比例提高三个百分点。期间，星际公司老板多次在工作群里称“未在期限内签约的主播分成降至基础分成”“普通主播自提额度调整为每月1.5万，其余部分冻结，剩余金额半年内清空。”汪衍清考虑到每个月的收入比较可观，且YY将被百度收购，对以后的直播事业没有影响，出于对星际公司老板的信任，并且星际公司老板要求迅速签约，整个签约过程不足5分钟，使得汪衍清没有时间与能力研究具体条款内容。欢聚公司在签约过程中始终未有工作人员就协议条款与汪衍清进行过友好协商，且签约过程中，欢聚公司隐瞒YY并未被百度成功收购的真相，诱导汪衍清签署《金牌艺人经纪协议》,根据《民法典》第6条，第146条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《金牌艺人经纪协议》约定双方为合作关系，但对双方权利和义务约定、收益分配、权利归属、违约责任与赔偿标准等重要内容上明显不公平。《金牌艺人经纪协议》是格式合同。该协议从内容和格式上，存在与其他从百度转到YY的主播签订协议内容与格式高度一致的现象，应属欢聚公司提供的格式协议。汪衍清与欢聚公司的关系本质上是新业态下的合作关系。但协议内容和实际履行过程中对双方权利义务的约定、工作时间和内容上的要求和安排、报酬的领取比例等方面都是以欢聚公司的标准为导向，并且欢聚公司可以任意改变。这就成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，案涉协议自动失效。（二）一审违反不诉不理原则，擅自改变欢聚公司的诉讼请求所依据的事实和理由，明显不当。根据欢聚公司起诉请求，其就应当提交对汪衍清前期投入的资源证据，但一审忽略汪衍清在没有与欢聚公司签约之前，就已通过自身的才华和努力具有很高人气，拥有很高的粉丝量，签约YY后粉丝量不升反降，在投入上欢聚公司并未付出多少，一审主观臆断判令汪衍清构成违约明显不当。（三）欢聚公司在合作期间存在违约行为，导致双方合同目的无法实现，故汪衍清有权终止合作，一审法院认为“本案系因被告汪衍清违约导致”完全与事实不符，二审法院应当予以纠正。汪衍清从未收到欢聚公司给予的签约费和扶持费；从未接到欢聚公司的培训；汪衍清为了提高人气，自费采购了电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁了房屋，从未收到欢聚公司的任何支持。汪衍清在百度全民直播平台已拥有8.6万粉丝，固定观众100-200人，固定铁粉十余个人，签约YY后，全靠以前百度全民小视频的粉丝们支持，而部分铁粉不习惯YY平台的节奏、氛围及新的玩法反而退网，导致汪衍清收入下降。再者YY平台违反协议规定提供的平台并不是积极、绿色、正能量的平台。《金牌艺人经纪协议》4.1.5条约定汪衍清在结算系统中的提现金额将不受提现上限的限制且提成比例提高3个百分点。但到2021年5月，汪衍清发现欢聚公司单方面将提成比例下调且有主播反应对主播月流水设置了15万元封顶值。（四）一审计算的赔偿金额不适当且违法。一审判决认定汪衍清和欢聚公司均认可汪衍清在欢聚公司处取得337747.44元不是事实。一审将汪衍清在合作期间取得的合法收入的1.5倍和因欢聚公司天价赔偿要求计算出的律师费等费用全部由汪衍清承担不适当，法律规定违约金最多不得超过30%。
欢聚公司针对汪衍清的上诉请求辩称，（一）《金牌艺人经纪协议》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应遵守协议并切实履行。本案汪衍清系为获取直播平台更高的流量推广而签订《金牌艺人经纪协议》。汪衍清与百度公司的经纪协议签署情形、其与案外人的沟通情况等，与本案无关。汪衍清作为完全民事行为能力人，在与欢聚公司签约前已有丰富的网络直播经验，熟悉直播平台规则和行业生态，其在签署协议时应尽到合理审查义务，如认为存在其不能接受的不利条款，可以选择协商或不签订协议。按照上上签平台设置，协议需本人逐页浏览全文至尾页方可签署，签署完成后，可随时浏览及下载协议。汪衍清有充分的时间阅读和浏览案涉协议。其最终签署该协议证明其已完成对协议的逐页逐条阅读与理解，经过综合研判后基于自身利益考量，自愿接受全部协议条款的约束，自愿积极履行协议并承担违约后果。另如汪衍清认为案涉协议存在显失公平或者存在其他无效或可撤销情形，完全可以向欢聚公司提出异议或向法院提出确认合同效力之诉或合同撤销之诉，但其未主张上述权利。根据最高院在（2018）最高法民申4790号案及全国人大法工委的解释，欢聚公司并无垄断地位，而主播作为直播核心资源，议价能力强，在缔约中并不处于弱势地位。欢聚公司只面向具有合作意向的主播协商洽谈，签约对象特定。因此案涉经纪协议并非格式合同，违约金条款也并非格式条款。（二）《金牌艺人经纪协议》签订后，欢聚公司依约授予汪衍清金牌艺人身份，向其提供金牌艺人专属的资源及服务，YY平台网页端、PC客户端及手机端上的多类推荐，通过将汪衍清的个人直播间置于手机APP首页、电脑客户端首页的显著位置有效提高汪衍清的曝光度，而前述YY平台推荐位资源十分稀缺，价值十分珍贵，体现了YY平台巨大的流量价值，足可见欢聚公司为培养汪衍清投入高额成本，妥善履行了案涉协议约定的义务。（三）欢聚公司并不存在任何违约行为，本案系因汪衍清擅自违约至微信平台进行直播，且经欢聚公司发函警告后仍不改正，才引起的诉争。汪衍清早在2022年1月就违约至微信平台稳定直播并持续获得高额收益。欢聚公司发现后向其发出多次警告并寄送法律函，但汪衍清签收法律函后，仍未停止其违约行为，继续在微信平台进行直播，属本案过错方。汪衍清主张其粉丝数量下降却未提供任何证据证明，应承担举证不能的责任。娱乐主播的粉丝数情况除了直播平台的推广扶持之外，受到主播自身诸多因素的共同影响，如主播的直播时长、直播时间段、直播内容及状态等等。在欢聚公司已依约为汪衍清提供大量的推荐资源扶持的情况下，如其自身无法适应直播行业的发展，直播状态、直播时长等未达到平均水平，因此而造成收益下降，也并非欢聚公司过错。欢聚公司不知晓汪衍清与案外人的事情。YY平台一直遵守国家法律法规及政策规定，严格把控直播内容及直播行为，并对相关行为进行严厉处罚。若案外人曾对汪衍清有相关要求，汪衍清完全可以向欢聚公司举报、申诉或申请变更公会，但欢聚公司从未收到上述申诉。《金牌艺人经纪协议》约定，双方一致同意按照YY平台的相关规则进行收益分配。一切收益的核算数据，以YY平台的后台数据为准。汪衍清从未对自身收益分配提出过任何异议，其2021年5月后的收益除欢聚公司收益均高于53%,不存在汪衍清所谓下调比例的问题。（四）汪衍清未举证证明本案违约金过高，本案违约金不应进行调减。本案汪衍清在庭审时已确认其从欢聚公司处取得的收益为337747.44元。本案欢聚公司已提交证据证明因汪衍清违约给欢聚公司带来的损失以及所主张的违约金的合理性。
【当事人一审主张】
欢聚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决汪衍清向欢聚公司支付违约金人民币1688737.2元；2.依法判决汪衍清
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，汪衍清提交以下证据：1.录音及文字材料；2.微信转账记录及聊天记录；3.证人证言，证据1-3拟共同证明，武xx给汪衍清刷礼物，后汪衍清将75354元返还给武xx,汪衍清从欢聚公司所得收入应扣除75354元，实际应为243447.62元。4.银行卡交易明细清单，拟证明欢聚公司从汪衍清处收到318801.62元。经质证，欢聚公司的意见如下：对证据1形式上的真实性认可，对合法性、关联性及证明内容不认可。该证据没有显示双方的身份信息，录音过程也未经过公证处或者第三方存证平台的取证，无法排除是否经过编辑或者音轨替换。该证据形成时间是2023年5月25号，发生于一审判决作出之后，可能是为本案刻意准备。从YY平台角度而言，用户向主播打赏礼物，YY平台按照规则将主播应当分成的收益发放到主播的个人账户，成为主播的个人收益。至于是何人向主播进行打赏，二者之间是否存在其他的民事法律关系，并不影响已发放主播佣金数额的认定。主播在取得直播收益后如何处分属主播的个人自由。欢聚公司对此无法知悉，也无法核实。从录音内容可以看出，双方明确知悉YY平台禁止刷流水。汪衍清抗辩应当扣除刷流水的部分不符合直播行业的惯例，也不符合法律规定。汪衍清并未递交公会人员向其本人打赏的直接证据，且其在一审时主张的刷流水数额与二审主张的数额也不一致。对证据2,只认可微信转账记录的真实性和合法性，关联性和证明内容不认可。从转账记录可知，公会人员也曾转款给汪衍清，二者之间明显存在其他民事法律关系。对证据3的“三性”及证明目的据不认可。汪衍清出示原件仅为彩印件，证据1录音中对方也强调无法出具证人证言，该份证据并不具备证明效力。再者该证据的形成时间在一审之后，一审中汪衍清曾申请追加武xx所在的公司作为第三人，因此该证人与汪衍清之间存在明显的利害关系。对证据4的“三性”认可，对证明内容不认可，银行交易流水显示的是税后到账金额，并非欢聚公司发放金额。税费及手续费属于主播应当承担的部分，不应当从其收益中扣除。汪衍清的收益数额应当以欢聚公司一审提交的鉴定意见书中的发放佣金数额为准，且其律师在一审中也已确认汪衍清的直播收益金额。从2021年3月起汪衍清的直播收益即由平台进行发放，当时履行的就是与欢聚公司签署的协议。
二审查明以下事实：（一）一审庭审中，汪衍清称其确实到微信视频号平台进行直播；确认从YY平台获取直播收益为337747.44元，但其中43124元收益是星际公司老板的虚假打赏，提现后已转回该公司。
（二）汪衍清提交的其与“小武网红孵化”的微信转账记录可见，汪衍清于2021年6月12日向“小武”转账3614元；2021年8月13日向“小武”转账22896元；2021年9月16日向小武分别转账13248元、30000元。2021年6月12日，“小武”向其转账348元、825元。
（三）欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）第118-124页可见，欢聚公司对汪衍清的YY直播号提供在运营角标、手Y固定/手Y置顶库、精彩世界和娱乐大厅等进行推荐的服务。
【二审法院认为】
（一）案涉协议的效力；
（二）汪衍清是否存在违约行为。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）案涉协议的效力；（二）汪衍清是否存在违约行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。首先，汪衍清上诉主张其签约时不知道是欢聚公司，且一直与其联系的均为星际公司人员，且星际公司人员隐瞒百度未成功收购YY的事实，诱使其签订案涉协议。但《金牌艺人经纪协议》明确载明签约方为欢聚公司，汪衍清作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已在百度平台进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立《金牌艺人经纪协议》时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务，汪衍清在《金牌艺人经纪协议》中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。百度是否成功收购YY的事实并不影响汪衍清在YY平台直播，况且欢聚公司对汪衍清在百度全民小视频平台的直播也已视为在YY平台的直播。对于汪衍清该项上诉主张，本院不予采纳。其次，汪衍清上诉主张案涉合同为格式合同且合同内容使得双方成为实际的雇佣关系，失去平等合作的基础，但《金牌艺人经纪协议》对汪衍清与欢聚公司双方的主要权利义务均有明确约定，上述约定并无涉及明显排除汪衍清权利，加重其义务的条文内容，且《金牌艺人经纪协议》同样未排除汪衍清通过直播获得收益的权利，并不存在免除欢聚公司责任，加重汪衍清的责任，排除汪衍清主要权利的情形，不属于无效的格式合同或格式条款。再者，汪衍清获得收益的途径仍来自于其直播的收益，并非通过雇佣关系下的工资等，即汪衍清与欢聚公司并未失去合作基础，故本院对该项主张亦不予采纳。再次，汪衍清上诉主张欢聚公司未对其进行资源扶持及导致其粉丝数量下降，违约方为欢聚公司。但从欢聚公司提交的广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2022]司鉴字第1079号）可见，欢聚公司已为汪衍清提供了上述服务。至于其粉丝量下降的问题，一方面汪衍清并未提供证据证明，另一方面，粉丝量的多少与主播个人直播的内容、风格等密切相关，无法证明与欢聚公司存在直接关联。汪衍清自费采购电脑、摄像头、声卡和话筒、重新租赁房屋等，是其为直播所应当作出的准备，在其自认与欢聚公司是合作关系且《金牌艺人经纪协议》并未约定欢聚公司应承担上述义务的情况下，汪衍清以此主张欢聚公司违约，本院不予采纳。最后，对于汪衍清上诉主张YY平台要求其直播违规内容及单方修改提成比例的问题，汪衍清并未提供证据予以证实，且所谓要求直播违约内容的要求也并非欢聚公司提出，汪衍清应承担举证不能的责任。综上，案涉《金牌艺人经纪协议》并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。汪衍清上诉请求认定《金牌艺人经纪协议》无效没有理据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《金牌艺人经纪协议》对于汪衍清违约责任已作明确约定，汪衍清对其责任承担应有合理预见。汪衍清在上述协议履行期限内，擅自到微信视频号进行直播，违反了《金牌艺人经纪协议》第4.4条的约定，构成违约。《金牌艺人经纪协议》约定的合作期限为三年，但双方合作几个月即陷入履行僵局。欢聚公司前期对于汪衍清虽有扶持和宣传，但具体投入金额并未能够提交证据予以证实，且在履约期内欢聚公司也从汪衍清的直播活动中获得收益分成。汪衍清在YY平台直播收益与其直播时长、粉丝数量、平台投入、平台影响力等具有直接联系。在现代互联网环境下，主播迭代速度快，汪衍清在剩余两年多时间内能够获得直播收入为多少并无充分证据予以证实。欢聚公司所称前期投入并无证据证明具体数额，而所称带宽、服务器运行维护成本等也均非特定针对汪衍清而发生。《金牌艺人经纪协议》虽对违约金标准作出约定，但在汪衍清抗辩认为该标准过高情况下，一审综合上述因素，结合直播行业的特点、直播平台的投入等，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，酌定汪衍清应向欢聚公司支付的违约金为其收益总额的1.5倍并无不当。至于汪衍清主张其实际获得直播收益仅有243447.62元的问题，金牌艺人经纪协议》约定“一切收益核算数据以YY平台的后台数据为准”,而根据YY平台后台数据，欢聚公司向汪衍清发放的直播收益共337747.44元，汪衍清一审庭审中也确认该数额，缴纳税费和提现手续费是汪衍清的法定和合同义务，其要求从收益中扣除与合同约定不符，本院不予采纳。至于汪衍清辩称其已退还75354元收益，该笔款项并非退给欢聚公司，而是体现于汪衍清与“小武”之间微信转账往来，其中各方均未明确转账款项的性质和用途。再者，虚假刷单的行为本身就不被鼓励，在YY平台已将该笔款项计入收益并转化成汪衍清个人主播账户佣金的情况下，汪衍清要求将该笔款项从直播收益中扣除，没有理据，本院不予支持。至于律师费、公证费和鉴定费，《金牌艺人经纪协议》约定，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失，本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、诉讼费（仲裁费）、鉴定评估费等，律师费按照争议标的的15%赔偿。本案系因汪衍清违约导致，上述费用均属于欢聚公司的维权成本，是因汪衍清违约造成的损失，一审予以支持并无不当，本院亦予以维持。综上，一审判令汪衍清向欢聚公司支付违约金506621元及律师费50000元、公证费1640元、鉴定费3500元正确，本院均予以维持。
综上所述，欢聚公司和汪衍清的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24857.05元，由上诉人广州欢聚传媒有限公司负担15439.05元、由上诉人汪衍清负担9418元。
本判决为终审判决。