2023-05-31
辽宁省抚顺市中级人民法院
上诉人（原审被告）：张思晨，男，1992年9月13日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审原告）：抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司，住所地抚顺市新抚区西一街七号楼（三楼）。
法定代表人：朱孝鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁凯，辽宁凯业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。
上诉人张思晨与被上诉人抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司（以下简称青创公司）合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院(2022)辽0402民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
张思晨向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决驳回青创公司的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由青创公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2021年10月20日，张思晨经人介绍到青创公司工作，青创公司提供并要求张思晨与其签署了一份《合作协议》，依照协议要求，张思晨通过7日的试用期后转正，约定每月工资为5000元，有30%的提成，每月15日发放。该协议还约定了竞业限制条款。张思晨工作期间从事网络主播工作，每日工作6小时，每月工作27天。张思晨每日到青创公司工作，服从青创公司管理，经常加班加点。长期高强度的加班工作，张思晨不堪重负而生病，即便如此，青创公司依旧要求张思晨坚持工作，不允许请假，请假还扣工资。青创公司在张思晨入职后一直不给缴纳社会保险，以上种种导致张思晨无法再在青创公司工作，被迫选择离职。离职后，青创公司仍旧拖欠张思晨部分工资。青创公司还依照其给张思晨出具的《合作协议》中的竞业限制条款，向张思晨索要“违约金”，但事实上，在张思晨离职之后，青创公司从未向张思晨给付过竞业限制补偿金，张思晨也需要生存，青创公司不支付竞业限制补偿金违约在先，并且其出具的所谓的“合作协议”约定的竞业限制条款一节，既没有依据劳动合同法的要求给付竞业限制补偿，也不符合一般合同中的公平原则，青创公司利用合作的名义欺骗张思晨签署所谓的合作协议实为劳动性质的合同，其目的就是规避自身的法律义务，其行为严重侵害了劳动者的合法权益。上述事实，张思晨已提供了相应证据佐证。二、一审法院适用法律错误。一审法院对《合作协议》的性质认定错误。对合同的性质应当综合考量合同的目的及内容，根据目的及内容进行解释以还原合同双方在订立合同时的真实意思表示。从合同内容来看，该《合作协议》中包含“试用期”、“底薪”、“竞业限制”条款，甚至明确了“乙方‘在职’期间应遵守甲方公司的合作的规章制度”；从青创公司提供的证据及其陈述来看，张思晨在青创公司进行网络直播工作，青创公司也向法庭提供了工作地点的照片，此几项内容皆是青创公司的自认，也从旁佐证了张思晨所阐述的是客观事实；从双方提供的微信聊天截图，结合张思晨提供的青创公司的规章制度上墙情况，再次佐证了双方确实存在管理与被管理之类的具有明显人身依附性质的劳动关系。但是，一审法院对证据中所指向的各类问题并没有在判决中一一作出回应，更是对试用期、在职期间和竞业限制等问题三缄其口。张思晨在青创公司工作，青创公司应当履行法律规定的义务，为张思晨缴纳社会保险，按时发放工资薪酬，给予劳动者相应的劳动保护。虽然双方签订了所谓的合作协议，但从客观表现上就是张思晨每天到青创公司上班，有固定的工作地点。没有底薪5000元，有固定的工资，服从公司的管理制度，实际工作中双方已经是管理与被管理关系，具有人身从属性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，双方已经在事实上成立了劳动关系。本案完全是青创公司为了规避劳动法律规定的法律义务，青创公司出具了一份具有劳动合同性质的所谓的“合作协议”，但协议内容中何来体现“合作”一说?什么样的合作要对合作伙伴进行“试用”?另外，一审法院的裁判内容严重缺乏依据，关于竞业限制问题，主流观点依旧认为仅适用于劳动合同；即便在一般合同中适用，该条款也属于“霸王条款”且该协议由青创公司提供，该条款应属无效条款。张思晨是从事主播工作的人员，被迫离职后需要生存，在没有经济补偿的情况下另谋生路是合理合法的，一审法院依据张思晨自身的粉丝增长量酌定判处张思晨承担违约金，于法无据，酌定判处张思晨支付律师费更是没有事实及法律依据。请求法院支持张思晨的上诉请求。
青创公司辩称，一、一审法院没有按照最高人民法院关于类案检索进行同案同判，在违约情节相当、事实基本一致的情况下，先后作出不同金额的判决，判决结果违约赔偿相差近一倍，应当将本案以事实不清发回重审。二、一审判决论证依据事实错误。一审法院论证，张思晨抖音粉丝在合作期间增长情况判定违约金应当酌情减轻的事实依据不正确。双方的合作方式是直播产生的收益，就直播行业粉丝的多少与收入并不形成正比，张思晨的直播数据，从合作开始粉丝基本没有增长，但收入却增长了7.4倍，从最初合作直播收益每月1062元翻到64292元，且每月较上月的收益都有较大幅增长。三、营商环境得不到有效的法律保护。一审法院论证违约金过高的标准依据不充分，张思晨从2022年5月15日以其行为明确表示不履行合同义务，且绕开青创公司私自直播第一个月即取得收益抖音礼物6万余元，给公司造成了严重的损失，有违诚信。从最高人民法院指导案例及地方案例看，公司对于新人或者准新人培养出来具有直播赚钱能力，到合作期间未来可预期的收入来看，一审判决支持的金额，对违约方是一种变相的支持。张思晨跳出合同第一个月的收入就能覆盖违约赔偿的金额，以后有保底分成的合作主播具有收入能力了全部会跳出合同私自直播，网络公司的经营环境将进一步恶化，不利于营商环境。四、违约金不应当调低。张思晨违约在先，青创公司有权解除合同，张思晨应按照其合约期间最高收入（2022年4月的收益19288元）的10倍即19万元向青创公司支付违约金。合同第3.2款约定“合作期间乙方只能在于甲方合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播”；第5.1款约定“乙方违反第三条第2款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，情节严重甲方有权解除合同，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额5万元）给予甲方；第5.3款约定“任何一方出现违约，应立即停止其违约行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，守约方有权收取因此所受到的所有的直接损失和间接损失。本案案涉合同约定的违约金属于惩罚性质，且不存在应该予以调减的法定情况，也没有可以调减的事实基础。首先，双方签署合同时是经过友好协商，平等、公平的进行，协议中的约定均属当事人自愿；其次，依据《民法典》第584条（原合同法第113条）规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，而《九民纪要》第50条亦规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。本案中，从2021年10月至2022年4月，仅仅七个月的时间，经过青创公司的运营服务，张思晨较最初直播收益翻了7.4倍，且每个月较上月的收益都大幅增长，现在的张思晨较其从事主播初期，影响力、流量以及粉丝经济价值都不可同日而语，退一步讲，即使是缓慢增长或者维持，只要运营得当，其收益都能在现在的基础上稳步增加。双方尚未履行的合作期至少还有16个月，即便按照毫无增长的收益来看，如果合同能够继续履行，青创公司至少还应当获得直播约71.68万元。再退一步讲，即使完全不考虑张思晨逐步增长的获利能力，仅按其月平均直播益作为参考，在剩余合同期内，青创公司可得的预期收益为34.1万元，而按照合同约定计算的违约金仅为19万元，该违约金尚未能弥补青创公司的损失，亦不存在法律规定的调低违约金的适用前提。而张思晨违约后在第一个月私自直播收益达50000元，也侧面印证了青创公司所主张的违约金并不存在调低的可能。另外，从违约金的性质来讲，司法实务中就主播跳槽纠纷中的违约金性质主流观点一般认定为惩罚性质，即使违约金数额约定较高，但是协议各方在签署时就对此有所预期，在没有证据证明签署协议是违背一方自由意思的情况下，应当认定该协议内容是双方理性选择的结果。综上，对于直播行业，主播是直播平台的核心资源，在公司对其进行投入、推广、运营、维护后，主播的流失意味着客户及相关资源的流失，而此等损失难以量化举证，相反，主播因知名度的提升，从业经验的增加，价值也大幅提升，而张思晨并非因不可抗力、身心健康疾病等原因违约，其违约的目的是绕开公司自行直播从而独享收益，主观恶意明显，而青创公司所主张的违约金尚无法弥补其损失，更不应当调低。依据法律规定违约金过高，可以依据当事人一方的申请给予降低，而一审法院自行降低违约金标准，已经超出了法律规定的范畴，因此请求以事实不清为由将本案发回重审。
【当事人一审主张】
青创公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令青创公司、张思晨签署的《合作协议》解除；2.请求法院判令张思晨向青创公司支付违约金19万；3.请求法院判令张思晨立即停止在网络平台的直播行为且在1年内不得从事主播业务；4.请求法院判令张思晨向青创公司支付保全保险费1000元、律师费8000元；5.本案诉讼费、保全费由张思晨承担。
一审法院认定事实：2021年10月20日，青创公司（甲方）与张思晨（乙方）签订《合作协议》，约定：“第一条合同期限1.合同有效期：叁年，自2011年10月20日至2023年10月20日止，如需续约，双方须于合同届满前90天内达成一致意见应签订书面协议。第二条甲方权利义务1.甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方为乙方提供包装、运营、演播室、拍摄制作等配套服务。第三条乙方权利义务2.合作期间乙方只能在甲方合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播。第四条待遇及支付：原则上，乙方待遇由保底工资、提成，具体构成及数额根据乙方每月表现进行确定：保底薪资人民币5000元，提成分配比例30%。第五条违约责任1.乙方违反第二条第2款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎。甲方有权暂停直播收入给予最低工资待遇，情节严重取消乙方主播资格或者解除合同，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额50000元整）给予甲方。2.乙方月直播有效天25天。平均时长6个小时，如甲、乙双方存在违约行为，乙方有权要求当月双倍合作金发放，甲方有权扣除当月合作金按照最低工资发放，情节严重甲方有权单方面终止合同并取消乙方主播资格，当月保底薪资、提成不予结算发放。3.任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约的行为并采取补救措施，给守约方造成损失的，应在七日内赔偿守约方因此受到的所有损失（包括直接损失和间接损失）。守约方有权自知道违约行为发生之日起向违约方发送要求其纠正违约的书面通知，如违约方自违约行为发生之日起满15天或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起7日仍继续进行违约行为或仍不履行其义务的，守约方除有权得到因此所受到的所有直接损失和间接损失的赔偿外，亦有权以书面通知违约方的方式提前终止本协议。由此产生的律师费、交通费、保全费由违约方承担。4.乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在网络直播平台以及类似平台、网站进行开播，且合同终止后的1年内乙方不得成立工作室或间接委托成立或平台直播问题出现。甲方有权取消乙方主播资格，并要求乙方支付合约期间最高收入月的10倍赔偿给予甲方（最低赔偿金额50000元整）。5.如合约期满或其他原因双方终止合作后，乙方应当删除甲方为其运营的账户，并1年内不得在同一平台从事主播业务，乙方应无条件配合甲方。乙方如不删除账户继续利用该账户盈利，盈利金额由乙方承担，乙方不提供盈利金额，自愿负担伍万元违约金。青创公司、张思晨双方合作期间，张思晨2021年10月收入1368元，2021年11月收入5000元，2021年12月收入5000元，2022年1月收入13832元，2022年2月收入11099元，2022年3月收入12798元，2022年4月收入19288元，以上7个月收入共计68385元。张思晨于2022年5月向青创公司提出解除《合作协议》的申请，并自此再未与青创公司合作直播。本案一审法院受理后，张思晨向一审法院起诉青创公司确认劳动关系纠纷诉讼，一审法院于2023年1月30日作出（2023）辽0402民初116号民事判决书，未认定青创公司、张思晨之间存在劳动关系，判决驳回张思晨的全部诉讼请求，该判决现已生效。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的除“张思晨于2022年5月向青创公司提出解除《合作协议》的申请”以外的其他事实予以确认。本院另查明，张思晨自2022年5月起未再与青创公司合作，此后张思晨在双方《合作协议》未解除的情况下私自到其他平台进行直播，以上有一、二审庭审笔录在卷为凭，可以采信。
【二审法院认为】
一、张思晨是否应当向青创公司支付违约金。如需支付违约金，违约金的计算标准如何确定；
二、张思晨是否应当向青创公司支付律师费、保全保险费。
【一审法院认为】
一审法院认为，青创公司与张思晨签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。张思晨于2022年5月即合同期未满时提出解除合同，系单方终止履行协议，构成根本违约，应当承担违约责任。关于青创公司主张解除与张思晨签订的《合作协议》的诉请，符合法律规定且张思晨同意解除，故一审法院予以支持。关于青创公司主张违约金190000元的诉请，张思晨提出双方系劳动关系的抗辩，因（2023）辽0402民初116号生效的民事判决书未认定青创公司、张思晨之间存在劳动关系，故对张思晨的抗辩，一审法院不予采信。关于违约金的计算标准问题，《中华人民共和国民法典法》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。张思晨于2021年10月与青创公司签订合同开始直播并由双方分享利润，2022年5月张思晨就开始不再履行合同，双方合同履行期限较短仅7个月，且青创公司粉丝数未有明显大幅度提升，因此，根据青创公司、张思晨合同履行时间、张思晨抖音粉丝数增长情况、张思晨7个月的收入及合同内容，依据公平原则及诚实信用原则，一审法院酌情确定张思晨的违约金为20516元。关于青创该公司要求张思晨立即停止在网络平台的直播行为且在1年内不得从事主播业务的诉请，实质是对张思晨提出了行为禁止性的诉求，但青创公司、张思晨双方签订的《合作协议》并非劳动合同，青创公司无权对张思晨在合同终止后的行为作出禁止性约定或要求，故对青创公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于青创公司主张8000元律师费用的诉请，虽超出青创公司、张思晨签订合同时的收益预期，但鉴于此费用确有发生，因此一审法院酌定为5000元。关于青创公司主张1000元保全保险费的诉请，虽超出青创公司、张思晨签订合同时的收益预期，但鉴于此费用确有发生，因此一审法院酌定为108元。一审法院依照《中华人民共和国民法典法》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司与被告张思晨签订的《合作协议》于2022年10月28日解除；二、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司违约金20516元；三、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司律师费5000元；四、被告张思晨于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司保全保险费108元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4268元，原告已预交，由被告张思晨负担550元，被告于本判决生效之日起七日内向抚顺市新抚区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司负担3718元，应予退还550元。保全费1470元，由原告抚顺青创信媒传媒网络信息有限公司负担1281元，被告张思晨负担189元。
【二审法院认为】
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，青创公司与张思晨对一审法院判决双方签订的《合作协议》于2022年10月28日解除均无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、张思晨是否应当向青创公司支付违约金。如需支付违约金，违约金的计算标准如何确定；二、张思晨是否应当向青创公司支付律师费、保全保险费。
关于争议焦点一，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，双方签订的《合作协议》约定，合作期间张思晨只能在与青创公司合作的账号平台担任主播，不得私自建立同平台或者去其他平台担任主播。张思晨未经青创公司允许到其他平台进行演绎，青创公司有权要求张思晨支付合约期间最高收入月的10倍赔偿（最低赔偿金额50000元整）。张思晨自2022年5月起未再与青创公司合作，此后张思晨在双方《合作协议》未解除的情况下私自到其他平台进行直播，其行为构成根本违约，应当承担违约责任，青创公司有权要求其给付违约金。张思晨主张《合作协议》不生效，不同意支付违约金。《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。案涉《合作协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律规定，该《合作协议》自成立时生效，故张思晨的主张于法无据，本院不予支持。关于违约金的计算标准，张思晨虽未明确提出调低利率的请求，但其在一审时以双方不存在合作关系为由，对青创公司主张违约金的诉求提出抗辩。在张思晨完全不同意支付违约金的情况下，一审法院判决调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。一审法院根据双方合同的履行时间、张思晨抖音粉丝数增长情况、张思晨7个月的收入及和合同内容，依据公平原则及诚实信用原则，酌定张思晨应向青创公司支付的违约金为20516元，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，根据双方签订的《合作协议》中第五条第3款约定“由此产生的律师费、交通费、保全费由违约方承担”，一审法院酌定张思晨向青创公司支付律师费5000元、保全保险费108元，并不违反双方约定及法律规定，本院予以确认。
关于青创公司提出的不服一审判决的部分，因青创公司在收到一审判决后，未在上诉期内提出上诉请求，故本院对其主张不予审查。
综上所述，张思晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440.6元，由张思晨负担。
本判决为终审判决。