2023-06-02
辽宁省鞍山市中级人民法院
上诉人（原审原告）：鞍山芊雪文化传媒有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林路162号。
法定代表人：王石，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯艳辉，辽宁正庭扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曾冰倩，女，1990年10月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人:王有鹏，鞍山市铁东区普派法律服务所法律工作者。
上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司（以下简称芊雪公司）、上诉人曾冰倩因合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
芊雪公司上诉请求：1.依法撤销(2022)辽0302民初3587号判决，改判曾冰倩给付其违约金合计4万元;2.本案一审、二审的全部诉讼费用由曾冰倩承担。事实和理由：1、依据双方签订的《合作协议》该合同双方自愿签订，不违反法律的强制规定，其合法有效。按照违约条款曾冰倩在合同履行期内违约，在履行协议期内的月平均工资为10374.75元，所以曾冰倩因违约行为应该赔偿芊雪公司损失金额为10374.75×32(剩余32个月未履行)=331992元，但依据处分原则及司法实践的处理情况，芊雪公司主张要求曾冰倩赔偿损失金额调整为8万元，芊雪公司针对违约金已经做出了很大的让步，但一审法院仅判曾冰倩承担赔偿违约金2万元，占芊雪公司违约金损失的6.02%，造成双方签订的《合作协议》中约束的条款形同虚设，根本约束不了主播的违约行为，使演艺公司对辛苦培养的主播后违约行为束手无策，导致演艺公司无法生存，面临倒闭。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条依法成立的合同受法律保护，既然有了合同约束就应严格按照合同的约定予以执行。2、就实际损失问题。曾冰倩从2022年4月底以请假名义离开，自己用公司的账号开播，芊雪公司给曾冰倩人投入的斗加运营，就是给其账号买人气增加粉丝，令其快速发展，现被上诉人把账号带走私自开播，公司投入的斗加资金也是实际的损失，曾冰倩离开后一直开播至今的收益也正是芊雪公司的实际损失。另从曾冰倩离开起，公司给其准备的直播间就一直空置，公司的成本投入也是实际损失。曾冰倩与其他5名主播恶意串通集体违约离开，造成公司业务无法运营，其有计划、有预谋地令我公司面临倒闭，一审判罚的2万对于一个主播来说就是一个月的收入而已，这个结果会令主播的违约成本大大降低，会带动起其他主播继续跟随其违约，最终导致芊雪公司这样的传媒公司根本无法生存，在我公司起诉过程中，还有其他主播受被上诉人等煽动加入她们违约的行列。
曾冰倩辩称，不认可一审法院判决。一、一审判决认定曾冰倩合同违约而判决其给付2万元的违约金不合理，没有查清案涉合同为格式文本，合作协议是霸王合同，双方应该认定为劳动关系，未经劳动仲裁为应驳回其上诉请求。二、合作协议1.1条为格式条款，显示了双方不是合作的平等主体关系，曾冰倩处于被对其严格管理约束的劳动者地位；合作协议1.2条规定了合作期限为三年，但是双方履行合作协议期间的证据恰恰证明双方不是合作，合作协议第2.8条各方权利义务，有芊雪公司对劳动者工作时间的强制性规定，超过国家对劳动者的法定21.75天的工作时间，违背劳动法的强制性规定。合作协议第3.2条乙方收益分成比例为互联网演艺流水的25%，完成当月工会任务最高可达30%。此霸王条款证明了协议规定了极其不平等的收益分配制度，只能得到互联网演艺流水收益的25%。此条款充分证明双方不是合作的平等主体，而是劳动关系。第3.1条为乙方每月26天有效直博每天应收礼物最少人民币500元，曾冰倩的经济收入用都受制于芊雪公司，没有自主权，证明双方不是合作的平等主体，而是劳动关系。合作协议4.1条至4.9条，强制规定如果违约要支付50万元违约金，芊雪公司提供的标准格式文本合同和协议条款的全部违约责任约定，都是严格限制劳动者的权利，排除公司的责任。三、合作协议里没有写明的一些存在第低俗趣味的直播内容，违背社会公序良的表演，强加给答辩人等人去做，且每天要坚持六小时以上的工作，做不好还得受到公司的罚款，故提出异议。这些事实证据证明双方签订履行的合作协议是霸王合同，严重侵害了曾冰倩的合法权益，不合理地免除芊雪公司的责任，排除限制曾冰倩的主要权利，一审审判决认定事实不清，认定曾冰倩违约有误，判2万元违约金更是不合理，求二审法院依法驳回芊雪公司的上诉请求。
曾冰倩上诉请求：1.撤销鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3587民事判决第一项，即给付芊雪公司违约金20000元，并依法改判；2.撤销鞍山市铁东区人民法院(2022)辽0302民初3587号民事判决第二项；3.本案的一审、二审诉讼费用由芊雪公司承担。事实与理由：一、2022年1月5日曾冰倩与芊雪公司签订的《合作协议》的“合作”内容低级、庸俗，其直播内容违背公序良俗，规避法律，不应受法律的保护。1、其直播“打PK”的内容，均为互相“谩骂、诋毁”等语言，贬低对方人格以博得观众“打赏”；有时，被迫采用危及人身安全、性命的直播；2、如不能完成相应内容，其惩罚措施极其严厉。比如40斤水桶蹲起、水桶绑胳膊、负重转圈等。二、按照《合作协议》约定，是芊雪公司违约在先，即按《合作协议》约定，芊雪公司应予每月25日前支付上个月的“演出”提成，无责任保底8000元，但芊雪公司未按约定金额支付，属违约在先。1、按照《合作协议》第4.2.3条约定，乙方在直播间的进行演艺活动的时间必须达到208小时/月，每月不低于26天，如达到上述要求给予保底8000元，芊雪公司并未给保底8000元。2021年12月，2022年3月均未支付曾冰倩保底工资。三、《合作协议》是标准的“格式”合同，其解释应由利于曾冰倩一方。《中华人民共和国民法典》规定，重复使用，并在订立合同时未与对方协商。为保护弱者的利益，达到公平目的，对违约金条款约定的解释，应充分考虑曾冰倩自然人一方的利益。一审法院认为因芊雪公司未提供证据证明其损失的实际数额，且双方的演艺合同实际履行期限较短，兼顾该行业的特殊性，该院对违约金酌情调整为2万元。一审法院已考虑“行业”特殊性，但未考虑到该行业的直播内容严重违背公序良俗和社会主义核心价值观，不应受到法律的保护，其判决曾冰倩支付2万的“违约金”于法无据；综上，《合作协议》在实际履行中，合作的直播内容严重违背“合作”的宗旨，非表演才艺，直播内容荒唐至极，严重背离社会主义核心价值观，请求撤销一审法院判决，依法改判，以切实维护曾冰倩的合法权益。
芊雪公司辩称，首先，本公司与曾冰倩的合作直播内容健康文明、不违反法律及公序良俗，无谩骂诋毁等言语，一审期间曾冰倩没有提出任何证据证明其所述真实，曾冰倩合作期间，从来没有向公司以任何形式提出要求更改直播内容，也从来没有以直播内容违法不健康为由要求解除合同，芊雪公司在一审提供的曾冰倩的请假条内容看出，曾冰倩根本没有提到直播内容有问题，请假的原因就是申请休假，本公司一审法院提供的曾冰倩违约后私自在家直播的82段视频就可以看出其自己私自直播的内容与本公司合作时直播的内容是一致的，同一项直播内容，自己做就合情合理合法，与我公司合作就违背公序良俗，这种解释实属狡辩，足以证明是曾冰倩单方恶意违约，其目的就是不分给公司合作利润，其违约行为与直播内容无关。其次，一审已经查明双方的合作协议真实有效，是在双方自愿平等的基础上签订的，曾冰倩是具有完全行为能力的成年人，其在仔细阅读每页合同后才签字确认。我公司认为一审判决的违约金过低，2万元违约金使得曾冰倩等主播的违约成本大大降低，会造成以后大量的主播竞相效仿，本公司将无法存活，不足以弥补芊雪公司损失，请二审法院依法将违约金调整为4万元，理由上诉状。
【当事人一审主张】
芊雪公司向一审法院起诉请求：1.判令曾冰倩给付违约金8万元；2.由曾冰倩承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费都全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2022年1月5日芊雪公司（甲方）与曾冰倩（乙方）签订一份合作协议，合作协议约定，合作期间，甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及到全世界的线下线上演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不予网终演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。本协议合作期限三年自2022年1月5日至2025年1月4日。合同项下，双方协商确定收益分配如下：乙方收益分成比例为互联网演艺流水的25%，完成当月公会任务最高可达到30%乙方在经过甲方的新人培训期合格后，且满足每天6小时有效直播每月达到26天的条件下，可按月8000元取得保底收入，保底期为36个月。协议还约定，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方指定签约的直播或短视频平台/机构进行互联网演艺或短视频发布，乙方应当向甲方支付a违约金50万元整，b乙方违约事实发生时已履行合约期内近12个月甲方因乙方获得的月平均营收乘以剩余合作月份的总金额外（履行不足12个月的，以实际履行期间的月平均收入计算）；已履行合约期指乙方违约事实发生当月之产的本协议履行期间（不含当月），乙方税前互联网收入1万元月份不计算为已履行合约月份。c乙方违约事实发生时，乙方从甲方或甲方关联公司获得的所有收益（包括但不限于税前互联网演艺收入、合作费用、保底收益等）之和的5倍金额。上述三种违约金计算方式，以金额较高者为准。协议签订后，曾冰倩在芊雪公司开始直播活动，1月至4月共计收入37781元，2022年5月开始，曾冰倩不在芊雪公司平台直播。
二审中，芊雪公司提交：证据1.抖音工会任务说明录屏视频一份，其中包含有双方的收益如何结算的规则，用于证明双方合同中约定的结算正当合理，是符合抖音平台的结算规则的；证据2.视频一份，来源也是从抖音的平台播放同期的相同的其他的抖音人员直播的数据向法庭说明，用于证明主播每天播放的时长、播放的起点和终点、时间，该视频不是对方曾冰倩的视频，她已经在为与本公司违约后将自己的与我方合作的抖音平台的直播号注销，恶意注销，且注销只能由郑冰倩本人完成，需通过其刷脸即手机验证完成。同时说明芊雪公司给她的收益分配是完全按照每天的直播数据予以确认的，就曾经公司是有直播数据的；证据3.曾冰倩直播号的一个视频录屏，显示该号已注销，但体现不出来注销时间，用于证明对方恶意注销与我方合作的直播号，所以其他的任何数据我方都均不能提供了。曾冰倩质证意见为：三段视频与证明目的无关联，那个号给注销了，是公司给注销的，不是曾冰倩注销的。本院认证认为，证据1.该视频结合双方合同约定能够证明其举证目的，本院予以采信；对证据2.因非曾冰倩本人账号，非直接证据，证明待证事实依据不足，本院不予采信；对证据3.注销需本人刷脸操作，但是否为本人恶意注销，证明力不足，本院不予采信。
曾冰倩提交：提交证据1.支付宝截图24页，用于证明其每天直播收益流水除平台扣除的50%以外，都需要转账给芊雪公司指定的收款人任常侠，总转款金额是8万余元，从2021年11月到2022年3月份（离职之前），用于证明其把所有的收益转出之后转到个人名下，公司方以工资的形式再转回，且公司的后台都有显示，新人都是有奖励的，本人一分没有得到，而且都是正常达到任务之后是30%开，但是芊雪公司这三个月都是按25%开的，新人奖励给扣除了。且本人每天直播达到六个小时，26天任务之下，对方也没有按满业绩8000保底，都是7000左右给付；提交证据2.公司群聊天记录一份，用于证明本人工作是被人管制的，每天工作到八个小时以上，晚上21:00还有会现场会议，不参加就要扣款，同时也证明公司让员工进行抱40斤重矿泉水、汽车轮胎蛙跳等违背社会公俗良公序良俗的表演；提交证据3.工作的视频一段，用于证明工作强度；证据4.证人卢某出庭证言，用于证明在公司工作的过程，本人没有违约。以上证明本人接受公司管理，遵从公司规章制度，由公司发放工资，工作是芊雪公司业务组成部分。芊雪公司质证意见为，对证据1.真实性与我方应该是相对应的，核对后认定，这个转款完全符合双方合同3.1条的约定，芊雪公司已完全按照合同依约履行；对证据2.不能证明有公司方有强制管理的情形，双方的合作内容完全是约定确认的。买水桶也是经过双方确认的，且芊雪公司在一审提供证据证明对方违约后在家直播的视频中仍然有相同的内容，不能证明其主张；对证据3.关联性不予认可，这是为了剥人眼球，赚取更好的直播效果所作的直播内容，是对方自愿自主做的，不能证明公司是强迫或管制，不违反公序良俗；对证据4.该证人因与芊雪公司违约后被我公司已起诉要求赔偿，其与曾冰倩属于有相同的利害关系，其证人证言不能作为定案依据。本院认证认为，对证据1.涉及收益分配部分，双方均认可该收益分配规则，能够证明其举证目的，故对分配规则约定的本院予以采信；对证据2.因证明其举证目的证明力不足，本院不予采信；对证据3.预证明芊雪公司对曾冰倩形成劳动关系意义上的管理依据不足，本院不予采信；对证据4.因不能证明其举证目的，本院不予采信；对证据5.该证人因与芊雪公司劳动争议案正处于诉讼阶段，其双方存在利害关系，其证言证明力不足，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院二审另查明，双方约定的收益来源为通过主播表演直播，获取打赏，经抖音平台数据结算，双方按约定分成。芊雪公司为与其签约的主播（曾冰倩）提供直播场地、培训及按需进行斗加运营等。
【二审法院认为】
1、案涉争议是否为合同纠纷；
2、如为合同纠纷，则一审法院认定的违约金数额是否正确。
【一审法院认为】
一审法院认为，曾冰倩与芊雪公司双方签订的合作协议是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法律的规定，该合作协议合法有效，双方应当依约履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。曾冰倩在履行协议期间，未按照协议约定在芊雪公司开展直播演艺活动，在芊雪公司处直播4个月后开始擅自直播，其应当承担违约责任。关于芊雪公司主张的违约金一节，该院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方约定了违约金，但违约金过高还是过低应当结合芊雪公司所受到损失进行调整，庭审中，芊雪公司未提供证据证明其所受到的损失数额，结合曾冰倩在芊雪公司处直播期间的月平均收益，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金调整为20000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决：一、曾冰倩于判决生效之日起五日内给付鞍山芊雪文化传媒有限公司违约金20000元；二、驳回鞍山芊雪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，鞍山芊雪文化传媒有限公司已经预交，由曾冰倩负担300元，曾冰倩于判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由鞍山芊雪文化传媒有限公司负担1500元，应予退还300元。
【二审法院认为】
本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉争议是否为合同纠纷；2、如为合同纠纷，则一审法院认定的违约金数额是否正确。
关于争议焦点一。芊雪公司与曾冰倩签订的《网络直播短视频艺人经纪合作协议》,为双方真实意思表示，且合同不违反法律、法规的强制性规定,则合同合法有效。曾冰倩主张双方之间不是合同关系，应为劳动关系,而芊雪公司主张按照双方协议约定其为曾冰倩提供了参与互联网视频直播平台的经纪服务，双方为合同关系。从双方签订的《网络直播短视频艺人经纪合作协议》内容来看,双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定,没有订立劳动合同的合意。结合双方举证及庭审陈述，从管理方式上看,芊雪公司没有对曾冰倩进行劳动性质上的管理，从收入分配上看,双方按照经纪合作协议的约定,收益为曾冰倩在相应直播平台直播表演所产生扣除平台扣点，结算后,按双方协议约定由芊雪公司向曾冰倩支付其当月收入。曾冰倩的收入所得为提成收入，虽由芊雪公司支付,但主要是曾冰倩作为网络主播，通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得,芊雪公司仅是按照直播平台运营规则及其与曾冰倩之间的约定，按比例进行收益分配，虽有保底约定，但主播的收益按照提成不是固定不变的，曾冰倩的工作内容也具有灵活自主性，此外双方合作协议也无关于社会保险等内容的约定，从双方签订的合作协议合意、合作内容、日常管理方式、收入分配等方面分析,芊雪公司和曾冰倩之间并不符合劳动关系的构成要件，一审法院按合同关系认定双方权利义务、履行及违约等情况，并无不当，本院对曾冰倩提出的双方为劳动关系的上诉请求不予支持。
关于争议焦点二。芊雪公司作为为主播提供经纪服务的传媒公司，其主要业务来源为通过为签约主播提供经纪扶持，提升主播知名度和观看流量，双方受益按协议约定分配平台打赏所得。芊雪公司主张曾冰倩行为构成违约，要求其支付违约金，曾冰倩提出违约金过高，对违约金合理性提出异议，则芊雪公司对于违约金约定的合理性、违约金是否过分高于实际损失应提供合理说明,因双方均未能就其各自主张提供充分证据予以佐证。结合本案具体情况,一审法院综合考虑《经纪合作协议》已履行部分的收益、未履行部分的预期利益、曾冰倩的违约情节,兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用,酌定曾冰倩应向芊雪公司支付的违约金为20000元，亦属合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人芊雪公司、上诉人曾冰倩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元（上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司、上诉人曾冰倩各预交300元），由上诉人鞍山芊雪文化传媒有限公司承担300元，上诉人曾冰倩承担300元。
本判决为终审判决。