2023-03-02
吉林省吉林市中级人民法院
上诉人（原审原告，反诉被告）：刘可楹，女，1987年1月19日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：孙建军，北京大成（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷鹤，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林高新技术产业开发区民营科技园B区2层216号写字间。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。
上诉人刘可楹因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2022）吉0291民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
刘可楹上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项。2．依法将本案发回重审或改判刘可楹不承担赔偿责任及被上诉人方律师费，驳回被上诉人的全部反诉请求。3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人解除合同纠纷一案由吉林市高新技术开发区人民法院受理，被上诉人提出反诉要求上诉人支付赔偿金182,412元，违约金30万元。经一审法院开庭审理，一审法院于2022年11月2日作出（2022）吉0291民初691号民事判决，判决：解除上诉人与被上诉人签订的《网络直播主播经纪人协议》，解除时间为2022年7月5日。上诉人给付被上诉人违约金4万元。上诉人给付被上诉人律师费6000元。上诉人对于判令解除双方协议的判项没有意见，但不服一审判决中关于赔付被上诉人违约金及律师费的判项，理由如下：
一、一审法院酌定判令上诉人对被上诉人赔偿4万元违约金没有事实及法律依据，应予以撤销。一审法院对于被上诉人要求上诉人支付违约金、赔偿金的反诉请求给予支持，在被上诉人未能提供证据证明上诉人的行为导致其损失及损失数额无法确定的情况下，就酌定判令上诉人赔偿被上诉人违约金4万元，该种做法极其不科学、不专业，系为了支持被上诉人而随意作出的数额认定，没有事实及法律依据。首先，一审法院认为上诉人未按照公司规定的时间上下播，且直播时长没有达到协议规定，故判令上诉人承担赔偿责任是错误的做法。因为上诉人与被上诉人每月均会核对当月上播时间及天数，对于没有达到合同中约定的时长及天数的，在当月工资中就会进行扣减惩罚。一审法院再次对于上诉人未按公司约定的时间上下播，直播时长没有达到协议规定从而判罚上诉人承担赔偿金，这种做法无疑是对上诉人合法权益的侵害，也是不公平的做法，二审法院应依法予以撤销。其次，一审法院支持被上诉人的说法，认为上诉人未经被上诉人同意在其他平台进行直播业务，违反双方约定，判令上诉人承担违约责任4万元，这种做法也是错误的。虽然2022年6月13日，上诉人在星光网络平台直播并调试设备一次，但是在上诉人向被上诉人已经邮寄解除合同通知书、在向一审法院提交诉讼材料之后，上诉人以为此事与公司已经没有关系了，且仅直播了一次，观看的是自己的朋友，收益只有12元。上诉人认为仅一次直播并未给被上诉人带来任何损失，被上诉人也无法举证证明其损失，一审法院随意就判令上诉人承担几万元的赔偿责任是不公平的，也是没有事实及法律依据的做法，二审法院应予以撤销。总之，对于上述两项行为，直播时长不够的问题上诉人在当月工资中已经承担相应的扣罚责任，在其他网络平台直播调试设备一次并没有给被上诉人造成任何影响及损失，判令上诉人承担4万元赔偿金是不正确、不公平的。
二、对于被上诉人支付的律师费6000元，应由被上诉人自行承担，一审法院判令上诉人承担其律师费没有事实及法律依据，应予以撤销。一审法院判令当事人承担被上诉人律师费6000元称是根据双方合同约定，这种做法不公平。本案中被上诉人本诉及反诉的律师费共计为6000元，那么原审本诉的律师费应为3000元，反诉的律师费为3000元。上诉人与被上诉人之间签订的《网络直播主播经纪人协议》违约责任中虽约定“要求乙方（上诉人）赔偿损失，损失包括但不限于甲方（被上诉人）为阻止乙方（上诉人）违约而产生的诉讼费、保全费、律师费等在内的全部支出”，但此条款为被上诉人单方制定的格式条款，应为无效，签订合同时被上诉人并未向上诉人强调此事，且其协议中约定的违约条款不合理，不应得到支持。加之被上诉人参加一审本诉是由于上诉人的起诉而引发的，所产生的律师费并不是为了阻止上诉人的违约行为而产生的。一审反诉律师费也不是为了阻止上诉人的违约行为而产生的，而是被上诉人认为自己遭受损失而进行维权产生的律师费。上诉人的行为并没有对被上诉人造成损失，被上诉人在一审中反诉上诉人系无理反诉，其为维权产生的律师费与上诉人无关，不应判令上诉人承担。综上，一审判决存在诸多错误认定，应予以撤销，并判令上诉人不承担赔偿责任及被上诉人律师费，请求二审法院作出公正判决，以维护上诉人合法权益。
另，需要补充的是：被上诉人存在违约行为，一审未予认定。一审上诉人主张被上诉人未履行培训义务存在违约。一审判决中以双方未就培训事项时间地点方式进行明确约定，但是双方明确约定了培训与服务的先后顺序，协议第三页第四项约定，培训费用及培训后服务期限，此标题可以看出培训是在服务前面，是服务的前提条件，说明是先培训后服务。协议第四页第四项，此次培训后双方约定服务期限为60个月，即自2021年4月20日至2026年4月20日，说明培训是服务前提条件。而一审审理时，并未认定被上诉人违约在先的事实，却让上诉人承担后服务期限内违约行为，违背了公平原则，请求二审法院予以调整。
王哈哈公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、一审法院判令上诉人赔偿4万元违约金并无不当。首先，双方签订协议中已经明确约定“合同期间，乙方未取得甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或非商业活动的每参与一次（或一天）需向甲方支付赔偿金叁拾万元”一审法院判决上诉人承担赔偿责任并无不当，王哈哈公司扣除上诉人工资是基于合同第六条第3款中约定，“如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成”，而我方主张上诉人承担违约金以及赔偿金的依据是合同第七条中的违约责任，双方并无冲突，上诉人所称在直播未达到当月天数已经扣减工资的情况下又判令承担赔偿是混淆概念。其次，一审法院已经认定双方签订合同解除的时间点为2022年7月5日，上诉人在其他平台直播时间为2022年6月13日，在星光平台，此时双方的合同依然合法有效，双方应当按照合同履行权利义务，因此一审法院酌定支持违约金4万元并无不当。三、双方在签订的合同违约责任条款中已经明确约定因乙方违约行为所产生的诉讼费、保全费、公告费、律师费等费用由乙方即上诉人进行承担，协议已经双方签字确认后生效，一审法院依据协议判令上诉人承担律师费6000元于法有据。被上诉人与吉林泰旺律师事务所签订的委托合同中明确约定委托两名律师参与王哈哈公司与刘可楹合同纠纷一案一审的代理人，并收取律师代理费6000元代理费是王哈哈公司与刘可楹合同纠纷整个案件，包括本诉和反诉。并不存在上诉人所称的本诉律师代理费3000元，反诉律师代理费3000元的情形。综上，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人上诉。需要补充的是：双方合同中约定的是对条件优秀且勤奋努力的主播艺人提供更高级别的培训。上诉人的表现不符合合同约定条件，且我方已经按照合同约定为上诉人提供了基础性培训。我方不存在违约行为。
【当事人一审主张】
刘可楹向一审法院起诉请求：1．依法判令解除2021年4月20日原、被告之间签订的《网络直播主播经纪人协议》；2．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2021年4月20日，王哈哈公司（甲方）与刘可楹（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年4月20日起至2026年4月20日止……五、乙方的义务和权利……3．乙方必须按甲方规定的时间上下线以进行直播活动且在直播期间，不得有甲方禁止使用的言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于6小时，每月直播不少于28天。4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给与合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的26＋2＋2％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的26＋2＋2％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议签订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成4000元，签约当日起算分成……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）。1．合同期间，乙方未按公司规定的时间上播下播，或者主播工作时间没有达到甲方规定，给公司造成重大损失的，需给甲方赔偿，赔偿数额按乙方与甲方合作期间最高月收入的十二倍计算……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……”协议并约定了双方其他权利义务。
2021年4月20日协议签订后，刘可楹使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向刘可楹支付直播提成。刘可楹于2021年4月直播9天，实际提成1087元；2021年5月直播29天，实际提成7990元；2021年6月直播27天，实际提成6108元；2021年7月直播29天，实际提成15,201元；2021年8月直播20天，实际提成2254元；2021年9月直播29天，实际提成7996元；2021年10月直播23天，实际提成5450元；2021年11月直播27天，实际提成4156元；2021年12月直播28天，实际提成4576元；2022年1月直播28天，实际提成5381元；2022年2月直播24天，实际提成5235元；2022年3月直播28天，实际提成3600元；2022年4月直播23天，实际提成3067元。以上共计72,101元，刘可楹均已收到。2022年5月7日后，刘可楹未再在王哈哈公司进行直播活动，2022年6月13日刘可楹在星光网络从事直播活动。
另查明，因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院二审期间刘可楹向本院提供了直播提成受益截屏打印件一份，因该证据并不属于新证据，故本院不予采信。王哈哈公司二审未向本院提供证据。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为：一、关于原、被告是否存在劳动关系。
劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，王哈哈公司基于双方合作关系对被告进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系；从经济往来看，刘可楹的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，王哈哈公司无法掌控和决定刘可楹的收入金额，双方约定的保底收入应属于王哈哈公司给予刘可楹的保障和激励费用，王哈哈公司基于协议向刘可楹支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，双方没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。刘可楹相关主张无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除。
刘可楹与王哈哈公司签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”因本案双方所约定履行的合同具有极强的人身依附性，不适合强制履行，刘可楹明确要求解除双方合同，不再为王哈哈公司进行直播，故结合本案实际情况一审法院判定解除双方之间签订的《网络直播主播经纪人协议》。关于解除时间，刘可楹直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达王哈哈公司之日。
关于刘可楹提出王哈哈公司未尽到培训等义务而违约的主张，一审法院认为，因双方未就培训事项的时间、地点、方式等进行明确约定，故其主张一审法院不予支持；关于刘可楹提出王哈哈公司违反行业规定要求其进行“套路”消费者而违约的主张，一审法院认为，刘可楹提交的证据不足以证明王哈哈公司强制要求其违反直播行业规定违规直播等问题，故其主张一审法院不予支持。
三、关于王哈哈公司主张被告支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王哈哈公司主张被告存在两项违约事实，其一是被告未按公司规定的时间上播下播，且直播时长没有达到协议规定；其二是被告未经原告书面同意，在其他网络平台提供商业活动或参与非商业活动。根据分成明细表和刘可楹实际收益情况，刘可楹确实存在直播时长不够的违约行为，同时，在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，被告未经公司书面同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，亦构成违约，刘可楹应承担相应的违约责任。王哈哈公司未能提供证据证明因刘可楹违约导致其产生的损失以及损失的数额，要求刘可楹支付赔偿金182412元和违约金30万元的标准过高，一审法院依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护原告合法权益，酌定违约金数额为4万元。
四、关于王哈哈公司主张刘可楹支付律师代理费问题。
原告诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，一审法院予以保护。
五、关于王哈哈公司主张刘可楹在公开平台进行赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的问题。
一审法院认为，王哈哈公司并未提交证据证明刘可楹对其企业的名誉进行了侵害，故其此项诉讼请求一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，关于本案违约及赔偿问题。因双方在合同第七条中明确约定，如刘可楹未按照公司规定的时间上播下播或者主播工作时间没有达到公司的规定或刘可楹未经公司书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人提供商业活动或参与非商业活动的公司有权终止或解除合同，并要求刘可楹赔偿损失。本案庭审中刘可楹自认在2022年5月7日其向公司申请离职未获批准后至今未再回公司工作，故在双方未协商一致解除合同的情况下，刘可楹拒不到王哈哈公司工作明显违约。此外，刘可楹还在未经王哈哈公司同意的情况下私自在星光直播平台进行直播，亦明显违反双方合同约定。虽其主张在该直播平台并未获利，但该行为亦已明显违反双方合同约定构成违约。因本案合同的履行具有人身依附性特点，根据现合同履行现状双方已丧失继续合作的基础，故一审法院判令解除双方合同并无不当，本院予以维持。
关于刘可楹赔偿数额如何确定问题。因双方在合同第七条有明确的约定，即在刘可楹违约没有按照公司规定的时间上播下播，或主播工作时间没有达到公司规定时长的情况下应按照双方合作期间刘可楹最高月收入的12倍计算违约赔偿金。如刘可楹在其他网络平台直播，其应赔偿公司30万元。上述约定数额明显过高，应予以调整。一审法院根据本案双方合同的实际履行情况，结合双方合同履行期间刘可楹的收益情况、合同的剩余履行期限以及王哈哈公司的预期收益等因素酌定刘可楹给付王哈哈公司违约金4万元，并无不当，本院予以维持。
关于律师费6000元问题。因双方合同第七条明确约定，因一方违约导致合同解除应承担律师费等维权费用，本案王哈哈公司因本案诉讼实际支出律师费6000元，故一审判令由刘可楹承担并无不当。
关于刘可楹上诉主张的王哈哈公司违约未进行业务培训问题。因双方对合同第三条及第四条有关业务培训内容的理解存在争议，且在合同实际履行过程中双方并未严格按照合同约定内容进行履行，实际对上述培训内容进行了变更，故在此过程中王哈哈公司并未违约，刘可楹的该项上诉主张并无事实依据，本院不予支持。
综上所述，刘可楹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由刘可楹负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。