2023-01-10
吉林省吉林市中级人民法院
上诉人（原审被告）：孙旖遥，女，1997年8月8日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：孙建军，北京大成（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷鹤，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市王哈哈文化传媒有限公司，住所地吉林省吉林市船营区德胜街德胜四街坊西侧网点1号2号。
法定代表人：祝家武，总经理。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋卓航，吉林泰旺律师事务所律师。
上诉人孙旖遥因与被上诉人吉林市王哈哈文化传媒有限公司（以下简称王哈哈公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2022）吉0204民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙旖遥及其委托诉讼代理人孙建军、刘婷鹤，被上诉人王哈哈公司的委托诉讼代理人冯玉杰、宋卓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
孙旖遥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王哈哈公司的诉讼请求。事实和理由：一、孙旖遥人与王哈哈公司之间系劳动关系，王哈哈公司起诉应履行劳动仲裁前置程序。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）关于“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案双方当事人符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，王哈哈公司对孙旖遥进行了人事管理（包括考勤、奖罚等）。例如，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》第五条第3项中明确约定了每天直播时长与月播次数，并且孙旖遥的收入直接与其直播时长挂钩。第六条第3项中约定孙旖遥因故未能参与直播，需要向王哈哈公司请假，并且收入会相应扣减。由此可见，双方之间存在管理与被管理的关系。另外，协议明确约定王哈哈公司为孙旖遥提供工作场所及设备，甚至要求孙旖遥必须在限定的场所内进行直播活动，孙旖遥的劳动力依附于王哈哈公司所提供的生产资料，具有强力的人身隶属属性。孙旖遥直播活动所用账号等均为王哈哈公司提供且该账号所有权均属于王哈哈公司，直播活动的收益直接归属于王哈哈公司，然后由王哈哈公司向孙旖遥发放工资。由此可见，孙旖遥的收入实际上是来源于王哈哈公司的工资发放。王哈哈公司经营范围包含网络表演、利用信息网络经营演出剧（节）目、表演等内容，孙旖遥所提供的劳动即主播行为属于王哈哈公司业务的组成部分。据了解，王哈哈公司在对外公开的海报中已明确写明是招聘网络主播，而非协议中约定的所谓聘请王哈哈公司为“经纪人”。纵观协议全文，王哈哈公司作为甲方提供该格式合同，占据了合同的主体地位，该协议中几乎均为对孙旖遥权利义务的限制，而无任何对王哈哈公司自身权利义务的约定。可以看出，该协议并非建立在平等的基础之上，且不符合经纪合同的相关要件。王哈哈公司为了自身利益，甚至在协议开头第二段中恶意规避劳动关系，旨在不受《劳动法》等相关法律的约束，从而对劳动者施加更加严苛的管理与剥削。故案涉合同应从实际出发，撕开所谓“经纪合同”的伪装，从而确认双方的劳动关系属性。二、孙旖遥就职期间发现王哈哈公司在经营中存在违法行为，故于2021年底通知王哈哈公司解除合同。孙旖遥在就职期间发现王哈哈公司实际的经营模式是通过主播在平台中的表演获取粉丝送出的礼物作为收益，而在粉丝送出礼物后，王哈哈公司会安排所谓的“运营”以主播的名义与粉丝互加微信，并以主播的名义与粉丝沟通维系感情。孙旖遥认为王哈哈公司的经营行为已涉嫌欺诈，为保护自身不受得该违法行为的牵连，故于2021年底告知王哈哈公司主管离职并解除合同。王哈哈公司随即于当月将孙旖遥踢出公司群，之后再未与孙旖遥进行任何沟通。三、即便孙旖遥负有赔偿义务，一审法院所判决的赔偿总额也明显过高。根据《合同法解释（二）》第29条第2款规定，违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失。也就是说，在通常情况下违约金最高不应超过损失的30％。而孙旖遥在平台中的粉丝仅为一千人左右，无论是从粉丝送礼或者是商业影响等层面来看，均无法证明王哈哈公司的损失到达如此额度。另外针对于律师费用的给付，王哈哈公司仅提供了发票，而并未提供任何相关的委托合同与银行流水等加以证明该律师代理费用的真实性与关联性。综上所述，请求二审法院依法改判，支持孙旖遥的上诉请求。
王哈哈公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、双方之间不存在劳动关系。劳动关系是法律规定用人单位与劳动者达成合意，是一种具有经济、人身属性的法律关系。本案中，双方在协议中已经明确双方不形成劳动关系并经签字予以确认，王哈哈公司对孙旖遥进行管理是基于合作关系，不属于劳动法意义上的人身隶属关系。从经济上看，孙旖遥的收入是由本人通过直播吸引粉丝打赏所得，其收入的多少并非王哈哈公司所能决定和掌控，王哈哈公司只是按照协议约定的分成比例进行收益分配，并非劳动关系中用人单位向劳动者所支付的劳动报酬。综上，双方之间不属于劳动关系，而是属于民事合作关系。三、王哈哈公司在经营中并不存在孙旖遥所说的违法行为，孙旖遥主张其于2021年底告知公司主管解除合同没有任何证据，当时双方并没有就解除协议达成一致。四、一审判决认定违约金为8万元并无不当，不存在过高的情况。对于网络主播违反协议约定的排他性合作条款，未经公司同意的情况下在其他传媒公司从事直播业务的，应当依法承担违约责任。网络主播主张合同约定的违约金明显过高请求予以减少的，在实际损失难以确定的情形下，人民法院可以根据网络直播行业特点，以网络主播从平台中获取的实际收益为参考基础，结合前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。综合本案，孙旖遥在王哈哈公司自2021年6月至2021年12月期间，仅短短6个月的时间就获得收益分成112，538元，因其违约行为导致剩余4年多的合同期限无法继续履行，给王哈哈公司造成的经济损失十分严重。因此，一审法院判决孙旖遥给付王哈哈公司违约金8万元，并无不当。
【当事人一审主张】
王哈哈公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《网络直播主播经纪人协议》；2．判令孙旖遥支付王哈哈公司违约损失30万元；3．律师费、诉讼费由孙旖遥承担。
一审法院认定事实：2021年6月4日，王哈哈公司（甲方）与孙旖遥（乙方）签订《网络直播主播经纪人协议》（以下称协议），协议约定：“……甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成优秀网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系），在合同期间内由甲方全权代理乙方包括但不限于：直播、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动，以及与乙方公众形象有关的活动……二、合同期限。本协议期限为五年，自2021年6月4日起至2026年6月4日止……五、乙方的义务和权利……4．合同期间，乙方不得聘请除甲方之外的任何第三方担任其经纪人。5．合同期间，乙方应根据甲方的安排进行商业活动。乙方有权在甲方安排的商业活动策划过程中给与合理化建议，表达个人意愿，双方充分协商如有争议，乙方须服从甲方安排。未经甲方同意乙方不得以商业目的，为甲方以外的个人或机构提供包括但不限于网络主播在内的任何商业活动或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供商业或非商业演出、形象展示相关的照片……六、酬金和税费。1．乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按下列比例进行分配，粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿50元的（26＋2＋2）％。（每月休息超过三天分成降至28％休息超过五天分成降至26％）。2．乙方从事甲方安排的其他商业性活动或非商业性活动的报酬，在甲方依法缴纳税收后，由乙方获得其中的（26＋2＋2）％，剩余70％由甲方支配，该70％包括甲方组织活动的开支和经纪人费用。3．我公司本着互惠互利，双方共赢的原则做直播，如果主播有事或因生病需要停播，停播一天在分成中扣除当天分成（遇特殊情况提前与公司协商）。4．自本协议答订后三个月内，甲方保障乙方每月最低分成4000元，签约当日起算分成……七、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失（损失包括但不限于甲方为阻止乙方违约而产生的诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等在内的全部支出）……4．合同期间，乙方未经甲方书面同意，在其他网络平台、为其他公司、个人（简称第三方）提供商业活动或参与非商业活动的每参与一次（或一天），乙方应当向甲方支付赔偿金叁拾万元……”协议还约定了双方其他权利义务。
2021年6月4日协议签订后，孙旖遥使用王哈哈公司提供的快手直播平台账号进行直播，王哈哈公司按月向孙旖遥支付直播提成。自2021年6月至2021年12月，孙旖遥实际提成共计112，538元，上述钱款孙旖遥均已收到。2021年12月，孙旖遥以回家为由离开王哈哈公司，后未再回到王哈哈公司，未再在王哈哈公司进行直播活动。2022年5月起，孙旖遥开始在抖音直播平台从事直播活动。
另查明：因本案诉讼，王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。
本院二审期间，王哈哈公司提供农业银行银行卡交易明细清单、手机银行汇款记录截图，证明：王哈哈公司法定代表人祝家武的妹妹祝宏菲通过手机银行于2022年7月22日已经将律师代理费36，000元支付至吉林泰旺律师事务所主任冯玉杰的农行卡内，本案件是王哈哈公司起诉的六个案件之一。王哈哈公司已按照委托代理合同约定支付了律师代理费。
孙旖遥发表质证意见：对银行流水的形式真实性无异议，因银行汇款记录截图无法与手机核对，故对真实性有异议，另外该转账记录是祝宏菲与冯玉杰个人之间的转账，并非王哈哈公司与吉林泰旺律师事务所之间的转账，与本案无关联性。转账金额是3.6万元，且里面没有标注孙旖遥。
本院对上述证据审核后认为，吉林泰旺律师事务所指派律师参与本案一二审诉讼事实存在，吉林泰旺律师事务所指派出庭的律师对转账数额及交易对象亦作出说明，故本院对证据的真实性予以确认。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系问题。劳动关系是符合法律、法规规定的用人单位和劳动者通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的劳动管理，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的法律关系。本案中，从人身隶属性看，双方系平等的法律主体，王哈哈公司基于双方合作关系对孙旖遥进行必要管理，不应视为存在人身隶属关系。从经济往来看，孙旖遥的收入主要通过网络直播吸引粉丝打赏，双方凭借合作协议约定的比例进行收益分配，王哈哈公司无法掌控和决定孙旖遥的收入金额，双方约定的保底收入应属于王哈哈公司给予孙旖遥的保障和激励费用，王哈哈公司基于协议向孙旖遥支付的费用并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。综上，双方之间没有建立劳动关系的合意，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动关系。孙旖遥相关抗辩主张无事实和法律依据，不予采纳。二、关于案涉《网络直播主播经纪人协议》应否解除问题。双方签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除该协议，对此予以支持。关于解除时间。王哈哈公司直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，解除时间认定为起诉状副本送达孙旖遥之日。三、关于王哈哈公司主张孙旖遥支付赔偿损失、违约金问题。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《网络直播主播经纪人协议》存续期间，孙旖遥未经原告同意，在其他网络平台进行直播业务，违反了双方协议约定，构成违约，应承担相应的违约责任。王哈哈公司未能提供证据证明因孙旖遥违约导致其产生的损失以及损失的数额，王哈哈公司要求孙旖遥支付违约金30万元的标准过高，依法予以调整。根据协议的实际履行情况、双方实际收益情况等，为保护王哈哈公司合法权益，酌定违约金数额为8万元。关于孙旖遥提出王哈哈公司在经营中存在违法行为，其已通知王哈哈公司解除合同的抗辩，因其未能提供充分证据证实，故不予支持。四、关于王哈哈公司主张孙旖遥支付律师代理费问题。王哈哈公司诉请的律师费6000元，根据双方协议约定，应予以保护。
【二审法院认为】
本院认为，2021年6月4日，王哈哈公司与孙旖遥签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在协议中明确约定“孙旖遥明确知晓双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，结合双方在履行协议过程中的工作管理模式以及孙旖遥的收入分配模式，一审法院确认双方之间并非劳动关系正确，本院予以确认。根据王哈哈公司一审提供的证据能够认定孙旖遥存在未经王哈哈公司同意，在其他网络平台进行直播业务的行为，该行为明显违反双方协议约定，构成违约，王哈哈公司有权解除合同并要求孙旖遥承担违约赔偿责任。一审法院根据本案实际情况确定双方协议于2022年8月12日解除，同时判令孙旖遥给付王哈哈公司违约金8万元，并承担本案的律师费6000元，并无不当，本院予以维持。孙旖遥上诉主张其已于2021年底单方通知王哈哈公司解除合同，并主张本案违约金过高，因无事实及法律依据，本院不予支持。双方在协议中违约责任条款约定了赔偿金标准，该条款系对违约产生的损失赔偿额的约定，属于约定违约金范畴，一审判决对王哈哈公司主张的赔偿金作为违约金予以调整并作出裁判正确。关于孙旖遥主张王哈哈公司未对其依协议约定进行培训的问题，《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因孙旖遥在一审时针对其主张王哈哈公司的违约行为并未提出反诉主张，一审法院对该部分未予审理的情况下，本院在二审审理中无法对该问题予以评判。
综上所述，孙旖遥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人孙旖遥负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。