2022-12-30
广东省河源市中级人民法院
上诉人（原审被告）：河源市威琴文化传媒有限公司，住所地：广东省河源市群丰拆迁安置点兴源市场西三排第一幢第四卡。
法定代表人：邹锦鹏。
委托诉讼代理人：朱荣贵、谢璐，广东瀛于正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范宇梦，女，2003年7月17日出生，汉族，住广东省东源县。
委托诉讼代理人：何巧玲，广东巨门律师事务所律师。
上诉人河源市威琴文化传媒有限公司（以下简称威琴公司）因与被上诉人范宇梦劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2021）粤1602民初6869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
威琴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回范宇梦的诉请请求；2、范宇梦承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院直接公告送达起诉状副本及传票，导致威琴公司未能参与诉讼，剥夺了威琴公司的辩论权。威琴公司自工商登记注册以来，一直持续经营，仲裁裁决书及一审民事判决书均能直接送达，威琴公司并不存在“下落不明”的情况。一审法院没有穷尽直接送达等方式的情况下，直接以公告送达的方式向威琴公司送达起诉状副本及传票，程序违法。二、双方于2021年6月15日签署《网络主播合作经营协议》，双方并未有建立劳动关系的合意，也不具有劳动关系性质的人身、经济依附性，不符合劳动关系的法律特征。该协议约定威琴公司为范宇梦安排平台进行直播，直播内容完全由范宇梦个人自由发挥，双方不存在人身从属性，礼物按照双方约定进行分成，双方是民事合作关系。从劳动关系经济从属性角度看，威琴公司向范宇梦支付的款项并非是劳动报酬。范宇梦的主要收入是根据网络客户打赏的业绩而形成，协议约定范宇梦占70%、威琴公司占30%进行利润分成，双方更多体现的是一种民事合作关系。另外，双方约定的保底收入应属于威琴公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非范宇梦收入的主要来源。威琴公司也仅是按合同约定的比例进行收益分配，无法掌控和决定范宇梦的收入多少。因此，不应当认定为用人单位向劳动者支付的劳动报酬。从劳动关系人格从属性角度看，威琴公司没有对范宇梦进行劳动管理。范宇梦直播时间和场地不受上诉人约束，其只需保证每天真唱歌12首、每月有效直播26天即算完成当月任务，这些均是威琴公司基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非劳动法意义上的管理行为。范宇梦也未提供证据证实其受到威琴公司关于劳动方面规章制度的管理，故双方之间的法律关系是属于平等主体之间的民事合作关系，并非是劳动关系。综上，恳请判如所请。
范宇梦辩称，一、一审法院上门送达未果的情况下，依法公告送达符合法律规定的送达程序。二、双方签署的合作经营协议，名为合作实为劳动合同，人身依附性十分明显。威琴公司为范宇梦装修并安排主播室，提供直播使用的手机及设备，要求范宇梦每天下午四点必须上播，当天晚上十点后才可以下播，每天必须工作6小时以上。入职之前威琴公司对范宇梦的直播技巧进行培训，对包含范宇梦在内的众多主播进行日常工作管理，请假或休息需要经过老板同意，而且按月结算工资。因此，将双方之间的关系认定为劳动关系符合事实及法律规定；3、双方之间的经济依附性也非常明显。从威琴公司的法定代表人跟范宇梦的微信聊天记录可以看出，威琴公司提供直播场地、设备等，且因上班地点较远威琴公司的法定代表人表示补多100元给每个主播。根据协议的内容也可以看出，范宇梦因直播所获得收益归威琴公司，威琴公司按月向范宇梦发放工资，并且根据主播播出时长、直播效果、演出收益来决定范宇梦的业绩提成。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
范宇梦向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告在2021年6月2日至2021年7月12日存在劳动关系；2、被告向原告支付2021年6月份、7月份工资共计6892.31元；3、被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金2700元。
一审法院认定事实：原告于2021年6月份至7月份期间入职被告处做网络主播工作。根据原告提供的聊天记录内容，无法确认工作的具体起始与结束时间，但可以认定工作时间约为一个月，被告承诺第一个月保底工资5000元。被告已支付原告工资1000元。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，范宇梦与威琴公司法定代表人邹锦鹏微信聊天记录显示：2021年6月11日：“我们三个保底都5K”（范宇梦）“对喔，但是你们要稳定开播，每天六个小时，真唱300首。”（邹锦鹏）2021年7月14日：“不可能我上个月做满，连上个月保底都不给吧？”（范宇梦）“我没有说不给你，你时长要够，稳定开播，没有迟到，但是你说要立马走了。”（邹锦鹏）
又查明，2021年6月15日，范宇梦（甲方）与威琴公司（乙方）签订《网络主播合作经营协议》，主要内容如下：1、双方是民事合作关系，不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，乙方无需向甲方支付社会保险金和福利。2、直播平台：酷狗，礼物分成：甲方70%，乙方30%。3、甲方应严格遵守直播平台的规定，积极配合乙方，通过双方努力共同提高收益；每月真唱歌曲数最低为300首，按照每月直播26天计算，即每天需真唱12首；甲方保证每月直播有效天≥26天且每月直播有效时长≥200小时。3、甲方在协议期限内，在未经乙方书面同意的情况下，不得在第三方竞争平台进行直播。4、甲方在平台的直播收入乙方有权代为收取，按月结算和分配，在扣除所占分成后在每月30号前支付给甲方。5、乙方对甲方一切的商演活动相关的活动流程、时间等拥有最终决定权，甲方不得借故拖延和拒绝，应积极配合并优异表现。6、协议期内及协议期满后，乙方可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益。7、乙方有权使用甲方的名称（包括但不限于你方真实姓名、笔名、网名）、肖像（包括但不限于真人肖像及卡通肖像等）进行乙方平台的各类宣传、商演。8、基于甲方主播的职业，乙方在维护良好合作及有利于己方演艺事业发展的基础上，对于现在及将来可能出现的线下演艺、商务经纪、明星周边等经纪事宜，乙方有权进行代理，并独家享有甲方的全部演艺事业的经纪权，因此产生的收入，按当时双方协商进行分成。9、甲方每月直播有效天＜26天或每月直播有效时长＜200小时的，只拿当月礼物提成。10、甲方违反协议第二条第三款或第二条第四款约定的，甲方在其他直播平台或其他第三方公司的收入全部归乙方所有，甲方不得有异议，甲方并需出具承诺书，不再继续这种行为，否则加以罚款。11、甲方不遵守直播平台和公司规章制度的，将按直播平台制度和公司规章制度进行罚款、并扣除所有收益。协议还约定了其他事项。范宇梦直播时间从2021年6月2日起至2021年7月12日止。
再查明，范宇梦就解除劳动关系等争议向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,2021年11月19日,河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会作出源劳人仲案字〔2021〕第380号裁决书,确认范宇梦与威琴公司自2021年6月2日至2021年7月12日期间存续的不属于劳动关系，驳回范宇梦有关拖欠工资、违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。范宇梦对该裁决不服,遂诉至法院。
【二审法院认为】
一、范宇梦与威琴公司之间是否存在劳动关系；
二、威琴公司有无拖欠范宇梦工资；
三、威琴公司应否向范宇梦支付经济补偿。
【一审法院认为】
一审法院认为，根据原告提供的聊天记录内容，可以认定原、被告存在劳动合同关系。被告未足额支付原告工资，原告据此解除与被告的劳动合同关系，一审法院予以支持。被告应支付拖欠原告的工资4000元及经济补偿金2500元。被告威琴公司未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
【二审法院认为】
本院认为,本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条的规定，第二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点是：一、范宇梦与威琴公司之间是否存在劳动关系；二、威琴公司有无拖欠范宇梦工资；三、威琴公司应否向范宇梦支付经济补偿。对此，本院评判如下：
关于上述第一个争议焦点问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他法律关系最核心区别就在此。经审查，首先在管理方式上，威琴公司对范宇梦进行劳动管理。案涉《网络主播合作经营协议》约定：威琴公司对范宇梦一切的商演活动相关的活动流程、时间等拥有最终决定权，范宇梦不得借故拖延和拒绝，应积极配合并优异表现；范宇梦不遵守直播平台和公司规章制度的，将按直播平台制度和公司规章制度进行罚款、并扣除所有收益；范宇梦在威琴公司提供的场所直播，每月真唱歌曲数最低为300首，按照每月直播26天计算，即每天需真唱12首，保证每月直播有效天≥26天且每月直播有效时长≥200小时；未经威琴公司书面同意的情况下，不得在第三方竞争平台进行直播，并保证不再继续这种行为，否则加处罚款。故上述约定可以看出威琴公司对范宇梦的直播地点、直播内容、直播时长等都有要求，并且范宇梦必须遵守威琴公司的各项具体管理制度,威琴公司对范宇梦实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，威琴公司向范宇梦支付了劳动报酬。双方签订的《网络主播合作经营协议》约定收益分配方式为:范宇梦70%,除此之外的均归威琴公司所有。范宇梦在平台的直播收入威琴公司有权代为收取，按月结算和分配，在扣除所占分成后在每月30号前支付给范宇梦。在协议期限内，范宇梦未经威琴公司书面同意擅自在第三方平台直播，擅自与第三方达成本协议内容相关的约定，范宇梦在其他直播平台或第三方公司的收入归威琴公司所有。范宇梦擅自签订经纪事宜的，所得收入全部归威琴公司所有，另外违约金的数额为造成实际损失的30%。综上,范宇梦获取的报酬来源于威琴公司。再次，从工作内容上看，范宇梦从事的网络直播活动系威琴公司业务的组成部分。威琴公司的经营范围经工商登记信息显示:网络直播及相关领域内的技术开发等。范宇梦工作内容是通过文艺表演引导客人进入直播间，威琴公司在直播过程中获取相应的收入。另，协议期内及协议期满后，威琴公司可以任何方式使用直播方成果并享有相应的收益；威琴公司有权使用范宇梦的名称（包括但不限于你方真实姓名、笔名、网名）、肖像（包括但不限于真人肖像及卡通肖像等）进行威琴公司平台的各类宣传、商演。故可以认定范宇梦从事直播活动系履行职务行为。因此，范宇梦与威琴公司之间符合劳动关系的法律特征，一审确认范宇梦与威琴公司之间存在劳动关系正确，本院予以维持。
关于上述第二个争议焦点问题。根据范宇梦与威琴公司法定代表人邹锦鹏微信聊天记录及《网络主播合作经营协议》可知，范宇梦的收入来源于网络直播打赏分成，在月收入不足5000元时由威琴公司补足。范宇梦直播期间业绩不佳，在其直播满一个月后，威琴公司仅支付了1000元，拒绝补足收入差额。一审认定威琴公司应补足4000元的工资给范宇梦并无不当，本院予以维持。
关于上述第三个争议焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。”范宇梦因要求威琴公司补足差额工资未果，按照前述法律规定范宇梦解除劳动合同后有权要求威琴公司支付经济补偿。威琴公司的此项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，威琴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2021）粤1602民初6869号民事判决；
二、确认范宇梦与河源市威琴文化传媒有限公司自2021年6月2日至2021年7月12日期间存在劳动关系。
二审案件受理费10元（河源市威琴文化传媒有限公司已预交），由河源市威琴文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。