2022-11-10
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：广州驰盛传媒有限公司，住所地广东省广州市白云区石沙路石井工业区三横路7号431室。
法定代表人：陈奕杉。
委托诉讼代理人：高中意，广东法丞汇俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封伯和，广州驰盛传媒有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑北，女，1995年10月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：邓姗，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王贺评，上海锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人广州驰盛传媒有限公司（以下简称：驰盛公司）因与被上诉人郑北劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初16569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人驰盛公司的委托诉讼代理人高中意、封伯和，被上诉人郑北的委托诉讼代理人邓姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
驰盛公司上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初16569号民事判决第一项，确认驰盛公司与郑北在2021年1月24日至2021年7月24日期间不存在劳动关系；撤销第二项判决，驰盛公司无需向郑北支付2021年7月1日至2021年7月24日期间工资36549.09元；2.本案一审、二审案件受理费由郑北承担；3.判令郑北承担驰盛公司律师费20000元。事实和理由：一、在驰盛公司与郑北劳动争议纠纷一案中，一审判决认定驰盛公司与郑北在2021年1月24日至2021年7月24日期间存在劳动关系，驰盛公司认为，原审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误并导致错误的判决，应依法予以纠正。驰盛公司与郑北签订的《网络主播独家合作协议》名称为合作协议，而非劳动合同，且驰盛公司与郑北在协议中明确提到，郑北不愿与驰盛公司建立劳动关系，仅建立短期合作关系。从合作双方的地位来看，劳动关系中劳动者一般处于弱势地位，企业处于强势地位，劳动者服从企业的规则制度和工作安排，企业支付其劳动报酬。但是在驰盛公司与郑北的合作关系中，主播处于强势主导地位，平台经营者则处于相对弱势地位。本案中，郑北在品牌折扣服装直播卖货这个细分领域内具有一定的知名度，其是其他平台经营者争相抢夺的对象。从2021年1月24日与驰盛公司建立合作关系后，郑北具有极强的自主性。在驰盛公司、郑北合作期间，郑北可以自行决定直播的产品、直播的时段、产品的定价等，并不是完全服从驰盛公司的安排。从郑北之所以能在合作中具有这样的主导权，与直播行业特性息息相关，平台经营者承担产品、配套团队、宣传推广费用等绝大部分工作和成本，主播进行最终的销售环节，平台经营者对于直播具有极强的依赖性，需要依靠主播的人气和直播技巧来实现收益。因此，在与郑北的合作中，驰盛公司一直迁就、配合其行为，忍耐其各种要求和情绪，仅仅希望郑北能直播销售其产品，甚至在郑北一直推迟直播、不愿意合作的情况下，驰盛公司仍然在耐心沟通，希望继续保持合作关系。驰盛公司与郑北在合作中的地位与一般劳动合同中的地位完全不一样，从这点看，驰盛公司与郑北在实际合作期间，不是劳动关系。从合作模式来看，郑北在驰盛公司的快手直播平台经营者账户上进行直播服务，驰盛公司按照销售业绩来向其支付合作收益。驰盛公司提供产品、直播平台、人力配合及宣传推广，郑北在其直播账号上进行产品销售。从双方约定的合作收益计算方式来看，郑北的合作收益与“老板娘大牌穿搭”的直播销售成果直接相关，销售业绩越好，其合作收益越高，双方共同承担直播中的风险。驰盛公司与郑北是一种利益共享、风险共担的商事合作关系，而不是劳动关系。根据2018年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》,其中规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”本案中驰盛公司与郑北恰恰是约定了合作方式，且在实际履行中郑北在工作内容和时间安排上具有极强的自主性，双方通过平等协商的方式确定直播内容，同时建立了收益共享，风险共担的合作模式。郑北除了约定的直播6小时时间外，其可自行安排或者找另一份工作，不受用人单位规章制度的约束；在日常管理方面，郑北无需日常坐班，不参加公司的会议，驰盛公司除双方约定的播报内容外，对郑北不进行日常管理；在收入报酬方面，郑北的收入绝大部分决定于其直播场次，如其停止直播，则基本无收益；如果其直播销售额超出一定金额，可获得固定比例提成，双方具有合作共赢的目的，而非简单为公司利益付出劳动。因此，双方的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故不应认定双方存在劳动关系。根据2021年7月16日人社部发布的〔2021〕56号《人力资源社会保障部国家发展改革委交通运输部、应急部市场监管总局、国家医保局最高人民法院全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》规定：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台经营者自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。本案中，驰盛公司与郑北之间的情形符合56号文中“不完全符合确立劳动关系情形”,驰盛公司与郑北并未建立劳动关系，因驰盛公司安排直播工作的需要及直播平台的规则，驰盛公司需对郑北进行一定的管理。驰盛公司与郑北签订了《网络主播独家合作协议》,应按照签订的协议来履行相应的权利和义务。近年来随着直播行业的兴起，主播违约纠纷不断，优秀主播已经成为平台经营者重要的“资产”,关系到平台经营者的直接利益，因此主播成为大家争相抢夺的对象，主播为了获得更高金钱的收益或者更好的发展空间，往往被其他平台经营者的高收益许诺所打动，从而选择违约。这种恶性的挖角不仅导致平台经营者损失大量的利益，更有可能直接导致部分中小直播平台经营者再无力存活于直播行业。关于主播与平台经营者关系的性质认定，直接影响着直播行业的秩序，是否会导致恶性竞争、恶意违约的行为更加肆无忌惮。基于上述理由，驰盛公司与郑北并不存在劳动关系，一审判决仅从表象去认定双方之间符合劳动关系的特征，但未从直播行业的特性及直播工作的特性去分析主播与网络平台的实质关系是错误的。二、一审判决认为驰盛公司应向郑北支付2021年7月1日至2021年7月24日期间工资36549.09元，也是错误的。案涉协议明确约定驰盛公司、郑北双方为合作关系，且驰盛公司、郑北双方一直以合作模式履行合同，双方并不存在劳动关系。穗云劳人仲案[2021]8074号裁决书裁决驰盛公司向郑北支付工资是错误的，驰盛公司、郑北之间的合作收益不在广州市白云区劳动人事争议仲裁院的管辖范围，因此驰盛公司无需向郑北支付7月份工资36549.09元。关于驰盛公司、郑北之间的合作纠纷，驰盛公司向广州市白云区人民法院提起诉讼，案件还在审理中。郑北如对合作期间的收益存在异议，可提起反诉，或另案起诉。三、郑北应承担驰盛公司律师费、诉讼费等维权费用。2021年9月14日，驰盛公司就郑北合同违约行为已经向广州市白云区人民法院提起诉讼。后郑北向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，引发此诉讼。驰盛公司根据案涉协议第四条第5款约定：如因乙方违约，导致甲方追究其法律责任的。乙方除支付违约金及赔偿损失外，还需支付甲方所付出的费用包括但不限于律师费、购买保函的费用、快递费及差旅费等。郑北应该承担驰盛公司的维权费用。现针对郑北的违约行为，驰盛公司为维护自身权益提起上诉，郑北应承担驰盛公司维权产生的律师费、诉讼费等维权费用。综上所述，广州市白云区人民法院作出的（2022）粤0111民初16569号判决是错误的，缺乏事实与法律依据。为维护驰盛公司的合法权益，特提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判。
郑北针对驰盛公司的上诉请求辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，驰盛公司的上诉请求没有事实和法律依据。
【当事人一审主张】
驰盛公司向一审法院起诉请求：1.撤销确认穗云劳人仲案（2021)8074号仲裁裁决书第一项，确认驰盛公司、郑北之间不存在劳动关系；2.判令驰盛公司无需向郑北支付7月份工资36549.09元；3.判令郑北承担驰盛公司律师费、诉讼费等维权费用。
一审法院认定事实：驰盛公司系在2020年9月7日注册成立的有限责任公司，经营范围为商务服务业。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：驰盛公司（协议甲方）与郑北（协议乙方）于2021年1月24日签订《网络主播独家合作协议》（以下简称“《合作协议》”),双方就乙方作为其网络直播独家主播推广及销售甲方产品等相关事宜，协商达成一致协议：甲方在快手直播平台注册了账号，ID:hdd00001（系列账号）昵称：老板娘大牌穿搭（系列账号）,乙方在合作期间使用该账号进行网络视频直播，推广附件所列产品及进行直播销售。乙方以独家签约主播的形式与甲方开展本协议项下的合作，由甲方向乙方提供各平台视频直播频道与主播账号，乙方作为主播在甲方旗下、指定或合作的直播间推广甲方或其他合作方的产品。乙方应每天均进行直播带货活动。直播时间分为早班、午班和晚班，每场直播时长至少6小时。甲方每月结算一次乙方直播带货收益，次月25日前发上一个月的收益。每月带货销售金额≤85万（不含退货部分的金额）乙方可获得收益3万元；每月带货销售金额>85万元（不含退货部分的金额）乙方可获得收益5000元+（销售金额-产品成本及退货部分金额）3%。在协议有效期内，乙方为履行协议所产生的著作物、演出物等的著作权等一切知识产权以及拍摄作品的著作权及邻接权均属甲方所有，甲方可以在其旗下或者授权的平台、第三方及合作方行使上述权利。甲方交付给乙方的账号及合作期间甲方要求或授权乙方开通的账号均属于甲方所有，该等账号里所有的粉丝、视频等内容及基于平台衍生出来的各种权利及权益均属甲方所有。乙方必须听从甲方的安排，拍摄时间内须积极配合甲方完成拍摄工作，如有消极以及其他因乙方原因耽误拍摄工作、时间及未达到甲方拍摄效果的，乙方每次应按照所有拍摄成本的两倍或2万元的标准（以较高者）向甲方赔偿。乙方明确确认其与甲方仅是短期合作关系，其不愿意与甲方签订劳动协议，建立劳动协议关系。乙方作为甲方独家网络主播，仅在甲方指定直播平台从事在线演艺直播活动，除甲方书面许可外，乙方不得在其他非指定网站或其他平台从事相同或类似活动。合作期限自2021年1月24日至2022年1月23日止。等等。
上述合作协议签订后，郑北于2021年1月24日开始使用驰盛公司的账号“老板娘大牌穿搭”在快手平台上直播，直播内容主要是销售服装，直播地点主要在驰盛公司处，每天直播6小时。2021年7月24日，郑北停止直播。郑北直播期间，收到驰盛公司支付的款项如下：2021年1月5172元、2021年2月87845.67元、2021年3月41035元、2021年4月45314.09元、2021年5月11234元、2021年6月60342.63元。郑北在2021年7月1日至2021年7月24日期间的销售业绩为1093303元，驰盛公司未支付郑北2021年7月的收益。
郑北因与驰盛公司产生劳动争议纠纷，于2021年10月9日以驰盛公司为被申请人向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：一、确认申请人与被申请人自2021年1月24日至2021年7月25日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2021年7月份工资36459.09元；三、被申请人支付2021年2月24日至2021年7月25日未签订劳动合同二倍工资差额189990元。2022年1月18日，仲裁委作出穗云劳人仲案〔2021〕8074号《仲裁裁决书》,裁决如下：一、确认申请人与被申请人在2021年1月24日至2021年7月24日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2021年7月1日至2021年7月24日期间工资36549.09元；三、驳回申请人其他仲裁请求。驰盛公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，郑北没有提起诉讼。
以上事实，有仲裁裁决书、网络主播独家合作协议、劳动合同、民事判决书、律师费发票、微信聊天记录、微信群聊记录、代付款证明以及当事人陈述等证据证实。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，驰盛公司提交以下证据：证据1《郑北和封伯和微信聊天记录》,证据2《微信聊天记录》,证据3《郑北与陈奕杉的微信聊天记录》,证据1-3共同证明郑北能自主选择直播的产品及价格，自主决定直播形式；证据4《郑北与陈奕杉的微信聊天记录》,证明郑北可以自主选择直播的时间；证据5《汇多多钉钉系统截图》,证据6《林敏劳动合同》,证据5、6共同证明驰盛公司区别对待主播和公司员工，公司员工需遵守规章制度，主播则不需要。
经质证，郑北意见如下：对证据1至4的真实性由法院审核。郑北认为该组证据不是新证据，已经过了举证期限。即便是根据驰盛公司提交的微信聊天记录，也不能证明双方不存在劳动关系。证据2应该是驰盛公司员工与郑北的聊天记录，说明直播的时间郑北没有绝对的自由权。驰盛公司的经营模式是将实体店搬到线上，销售者有多名，而账号所有权是属于驰盛公司，郑北能力较强，属于公司高层，是可以给到驰盛公司建议，仅仅以产品和价格的沟通，认为双方不是劳动关系不符合常理。郑北已经明确“记得给我发工资”,驰盛公司的证据恰恰证明双方存在劳动关系。证据5至6三性无法确认。汇多多公司不是上诉人，案外人与本案没有关联。
【一审法院认为】
驰盛公司与郑北之间是否存在劳动关系，驰盛公司各项诉讼请求是否合法有据。
【二审法院认为】
驰盛公司与郑北之间是否属于劳动关系。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案的争议焦点在于驰盛公司与郑北之间是否存在劳动关系，驰盛公司各项诉讼请求是否合法有据。
一、关于驰盛公司、郑北之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，驰盛公司、郑北双方均属于适格的劳动关系主体，双方虽然签订的是合作协议，但郑北在驰盛公司处担任主播，其在驰盛公司提供的办公场所用驰盛公司的账号进行直播，从事宣传、推广、销售服务等工作，其提供的工作内容属于驰盛公司的业务组成部分。其次，双方签订的合作协议也明确约定郑北需服从驰盛公司的领导、安排，按照驰盛公司规定的时间进行直播，遵守驰盛公司的规章制度，可见双方并非具有平等地位的合作关系，而是具有人格从属性的特征。再次，结合销售金额约定和实际履行情况来看，郑北每月销售产品的数量及金额以驰盛公司统计的为准，驰盛公司每月定期向郑北支付的报酬，其工资计发方式证明双方的用工关系符合经济从属性的特征。综上可知，郑北的工作账号、工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受自己支配，均需听从驰盛公司的安排和管理，受驰盛公司的规章制度制约，且郑北的工作内容属于驰盛公司的主营业务，驰盛公司向郑北支付相应的劳动报酬，因此，驰盛公司、郑北之间的关系符合劳动关系特征的规定，因此，一审法院认定驰盛公司、郑北之间成立劳动关系。驰盛公司主张双方为合作关系缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。双方对入职时间和离职时间无争议，故一审法院依法认定驰盛公司与郑北在2021年1月24日至2021年7月24日期间存在劳动关系。
二、关于是否支付2021年7月1日至2021年7月24日期间工资的问题。郑北在2021年7月1日至2021年7月24日期间为驰盛公司提供了劳动，驰盛公司应足额支付郑北该期间的工资。郑北在2021年7月1日至2021年7月24日期间的销售业绩为1093303元，驰盛公司与郑北双方于诉讼中明确表示对仲裁委关于郑北2021年7月1日至2021年7月24日期间工资的计算公式及金额36549.09元均无异议，故一审法院对仲裁委该项认定予以照准，依法认定驰盛公司应支付郑北2021年7月1日至2021年7月24日期间工资36549.09元。
三、关于律师费等维权费用问题。本案为劳动争议，驰盛公司在本案中主张律师费等维权费用缺乏依据，且驰盛公司该诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正）第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：驰盛公司与郑北之间是否属于劳动关系。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
网络主播是在近年平台经济迅速发展的背景下，出现的新就业形态劳动者，判断网络主播与相关公司之间是否构成劳动关系，应结合主体资格、工作形式、工作管理、工作报酬等因素综合判断。本案中，虽然双方签订的是合作协议，郑北在驰盛公司处的工作岗位是网络主播，但其主要工作内容系为驰盛公司销售商品，所销售的商品均由驰盛公司购买，且需通过驰盛公司提供的频道或账号进行直播销售。郑北系通过以自身的销售技巧、方法、策略完成驰盛公司的商品销售任务，并根据商品销售业绩从驰盛公司处获取报酬，而非通过个人魅力或才艺表演从直播观众处获取打赏，应属于从事驰盛公司安排的有报酬的工作。同时，本案合作协议亦明确约定郑北需服从驰盛公司安排，按规定的时间进行直播，且未经驰盛公司许可不得在其他网站、平台从事相同或类似工作，可以认定郑北在工作上需接受驰盛公司的管理。上述事实，足以证明郑北与驰盛公司之间存在经济和人身上的从属性，且郑北提供的劳动属于驰盛公司业务的组成部分，故双方之间应属于劳动关系。驰盛公司虽上诉对劳动关系予以否认，但本院审理期间，驰盛公司提交的新证据尚不能充分证明其主张。根据上述关于劳动关系的认定，郑北在2021年7月期间为驰盛公司提供了劳动，驰盛公司理应向郑北支付该期间的工资。一审中驰盛公司明确对仲裁委关于7月份工资的计算方式及金额无异议，故本院对工资金额亦予以确认。驰盛公司上诉主张的律师费缺乏法律依据，亦应予以驳回。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，驰盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正）第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州驰盛传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。