2022-09-23
辽宁省大连市中级人民法院
上诉人（原审被告）：苏男，女，1998年2月7日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：吕文彬，湖南商管律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连天润文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连保税区自贸大厦813室。
法定代表人：苍劲，总经理。
委托诉讼代理人：赵秀茹，上海市建纬（大连）律师事务所律师。
上诉人苏男因与被上诉人大连天润文化传媒有限公司（以下简称“天润公司”）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
【上诉人主张】
苏男上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判上诉人不向被上诉人支付30万元违约金或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误,上诉人与被上诉人之间属于具有人身隶属性的劳动关系,而非平等主体间的合作关系。1.上诉人与被上诉人是在2020年7月20日签订的《合作协议》,此前双方并未签订任何书面合同,且上诉人与被上诉人具有下列情形,依法构成劳动关系:①上诉人与被上诉人符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者和用人单位的主体资格。②首先,上诉人的直播时间和直播场地均是由被上诉人安排,而非上诉人自主选择;其次,上诉人受被上诉人的规章制度管理,上诉人如不开播需要依据被上诉人的规章制度进行请假,未请假的需要按公司制度扣款（从被上诉人一审提交的上诉人收益及分润表可知:上诉人2019年12月被请假扣款172元、2020年3月被请假扣款1427元、2020年4月被请假扣款178元）;最后,上诉人的劳动报酬也是由被上诉人发放,上诉人直播工作完全接受被上诉人的安排和管理。③上诉人从事的直播工作也是被上诉人的主营业务。综上,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,在2019年5月22日至2020年7月19日期间,上诉人与被上诉人之间依法构成事实劳动关系。2.2020年7月20日,上诉人虽与被上诉人签订书面的《合作协议》,但双方实际上仍按照此前的事实劳动关系履行,双方之间并未转化为平等主体间的合作关系,实际上仍属于具有人身隶属性的劳动关系。3.一审法院适用法律错误,上诉人与被上诉人之间属于劳动争议,应当依法适用《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等规定,而非《中华人民共和国民法典》的规定。二、一审法院认定事实有误,且遗漏被上诉人扣发上诉人劳动报酬的事实,被上诉人违法、违约在先,上诉人有权单方解除双方之间的劳动关系。1.被上诉人一直存在扣发上诉人劳动报酬的情况,依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三款的规定,上诉人有权随时解除与被上诉人的劳动关系。2019年6月,被上诉人仅向上诉人发放3200元,扣发上诉人劳动报酬5059元;且上诉人2020年8月份的劳动报酬被上诉人至今仍未发放（被上诉人一审提交的微信聊天记录中上诉人陈述“走的时候我工资都没拿”可佐证）,上诉人有权依法解除与被上诉人的劳动关系。2.即便依据上诉人与被上诉人2020年7月20日签订《合作协议》的约定,被上诉人欠发上诉人2020年8月的直播收益,率先构成违约,上诉人有权解除协议并追究被上诉人的违约责任。依据《合作协议》第七条“如单方违约,守约方有权解除协议…”的规定,上诉人2020年9月属于请假回家,而被上诉人却未按《合作协议》第六条的约定按时向上诉人发放2020年8月的收益,被上诉人的行为已经构成违约,上诉人有权依据约定解除合同,并依法依约追究被上诉人的违约责任。综上,请求二审法院予以改判。
天润公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决所依据的事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间不存在劳动合同关系，是平等民事主体之间的合作关系，是商事合同关系。首先劳动关系是否存在的核心是劳动的地点，内容、方式、过程，以及劳动关系存续期间需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度也包括具体的管理行为，且个人应成为公司的成员，从双方签订的合作协议内容看，双方就开展网络直播的权利义务进行了约定，但没有订立劳动合同的合意，被上诉人没有此合意，就是上诉人也没有此合意，在本案一审诉讼过程中，上诉人从来没有主张过是劳动合同关系，说明上诉人自己对合同的性质和当时的约定是明确知晓的，双方合意是合同关系而非劳动关系。2.上诉人和被上诉人存在二份主播合作协议，合同上都约定了合作意向，而且2019年5月22日合同中还明确双方之间不存在劳动合同关系和雇佣关系。二份协议中双方对各自的权利、义务以及双方收入按比例分配等事项均进行了约定，但未对直播的场所，时间、内容等细节进行约束，也未规定上诉人应遵守被上诉人公司的规章制度。事实上，上诉人根本没有几天是到公司直播间进行直播，2019年6月中旬开始就租赁了房屋，被上诉人为其准备了直播的设施设备，上诉人就在自己租用的房内进行的直播。上诉人直播的时间和内容都是自己确定的，只是因为有运营需要配合上诉人进行直播，所以必须和公司打招呼预约时间，双方配合进行直播。对于出勤的要求，也是因为合作协议中约定了每月不少于27天，每天不少于4.5个小时的直播要求而进行的，也就是不管一天什么时间，只要上诉人进行了约定时间的直播就视为上诉人履行了合作合同中约定的义务。而不是要求朝九晚五每天到公司进行打卡，报到等出勤管理。所谓的请假扣款是没有达到约定直播天数而进行的违约罚款而已。因此双方之间对权利义务的约定不符合劳动关系的特征。最后，由于网络直播竞争的特殊性，被上诉人公司因管理对上诉人的权利义务进行限制的约定符合行业惯例，不能就此认定被上诉人对上诉人实施了劳动法律意义的管理，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。故双方之间的关系应属于平等民事主体间的合同关系。3.关于被上诉人是否违约问题，首先被上诉人没有扣发工资现象，上诉人自2019年5月份与被上诉人合作之后，每月双方都是核对收入并进行的分配。从来没有少发之说。上诉人离开的时候，主动不领取8月份分成，不是被上诉人不给发放。从上诉人的微信通话中就可以看出来。分润表是代理人制作的，目的是为了统计上诉人的收入，所以是按照三七比例回算的总收入，有不准确的地方，经过和单位核对，确认当时都是按照合同的约定，在6个月以后是按照35%给上诉人的提成。合作协议中约定，是税后分成，上诉人一直使用的直播账号在徐永成名下，并且是其单独使用，2020年1-7月，徐永成为该直播账号的提成在12月份年度清算汇缴时缴纳了85962.04元，按照上诉人35%的分成比例，上诉人需承担的税费应该3万元。4.关于上诉人不履行合同的原因，上诉人在微信中和一审诉讼中均称不履行合同的原因是因为去外地了，另一个原因认为合同不公平。从来没有因为所谓的被上诉人违约的原因。不履行合同之初的想法是最真实的，不应后来发现什么问题再补充成为不履行合同的原因。综上，请求维持原判。
【当事人一审主张】
天润公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2020年7月20日签订的《主播合作协议》。2.判令被告支付原告违约金300000元、律师费损失20000元。
一审法院认定事实：原告作为甲方、被告作为乙方于2020年7月20日签订《合作协议》，约定双方在快手直播软件合作直播，期限为三年自2019年5月22日至2022年5月22日；甲方为乙方提供直播场地、设备、直播账号为1265********，乙方负责直播；乙方直播时间地点均由甲方安排，除甲方提供的直播账号外乙方不得在任何直播软件或平台账号进行直播；甲乙双方对于当月直播账号税后的收益（不包括平台扣除的部分）分配遵循以下约定：当月收益在10万以下时甲方70%乙方30%、当月收益在10万-30万时或至签约起合作满6个月后，甲方65%乙方35%、当月收益在30万-60万时，甲方60%乙方40%、当月收益在60万-100万时，甲方55%乙方45%、当月收益在100万以上时，甲方50%乙方50%、当月收益在200万以上时，甲方40%乙方60%；自本协议签订日起，甲方保障乙方前三个月最低收入五千元；如单方违约，守约方有权解除协议，违约方需向守约方支付惩罚性违约金人民币30万元，如违约金不足以弥补实际损失，违约方需向守约方承担赔偿责任（包含但不限于律师费、诉讼费、直播场地租金、差旅费等）。
被告自2020年1月收到8083元、2020年3月收到13450元、2020年4月收到22628元、2020年5月收到24991元、2020年6月收到23628元、2020年7月18854元。2020年11月起，被告开始在其他直播平台直播。原告提供的“王丰”与被告2020年11月8日微信聊天记录载明“被告：我也在你们那里只是在大连工作啊，我换了个城市，找我自己工作”“王丰：你合同没到期，都是不允许跳槽及私自开播”“被告：啥允许的呀？咱们公司也有主播别的平台来签约了，不照样给你们播么”。被告与原告法定代表人的微信聊天记录载明“被告：所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力，在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。我想跟你沟通是真不想跟王丰沟通了。我很早就想离开大连这个城市了，但是你公司刚换地人没招够。我考虑了公司，我拿了毕业证都还没走是因为什么？直到我听公司越来越好，才打算离开大连”。
被告在抖音平台的抖音号为snz777，粉丝57.9万。
另查，原告为本案委托上海市建纬（大连）律师事务所代理本案，并签订了《委托律师代理合同》，约定律师费20000元。原告于2021年9月24日向该律师事务所打款20000元，该律师事务所向原告出具了发票。
二审中，上诉人提交六组证据。证据1：大连天润文化传媒有限公司2019年下半年奖励制度，拟证明上诉人与被上诉人之间实际上属于劳动关系，上诉人接受被上诉人公司的规章制度管理，并享受年终奖待遇，并明确规定该奖励于2020年3月20日同“工资”一起发放；还证明被上诉人明确规定主播工作满6个月的，主播后台提成比例由30%提高到35%，即上诉人从2019年5月22日开始工作，从2019年12月起，提成应当提高至35%。证据2：上诉人收益及分润表，拟证明被上诉人从上诉人上班至2020年7月期间，均是按照30%的提成比例发放上诉人应得收益，被上诉人自2019年12月开始，一直私自克扣上诉人5%工资，共计克扣金额为24879.25元；还证明被上诉人至今仍未向上诉人发放2020年8月份的工资。证据3：“天润最美主播群”微信聊天记录截图，拟证明上诉人需要按照被上诉人规定的直播时间段“7:00-13:30,14:00-18:30,19:00-下播”开展直播活动，且上诉人需要按被上诉人规定的时间休息，超出休息时间的都要按规定请事假；还证明上诉人享受被上诉人年假，并受被上诉人年假制度的管理，详见2019年12月28日下午12:45被上诉人发布的“公司年假通知”，上诉人一直接受被上诉人管理，双方之间属于劳动关系。证据4：上诉人与被上诉人公司负责人苍松微信聊天记录截图，拟证明上诉人上班期间均要进行考勤，且年假享受带薪休假，由公司每月发放工资；还证明上诉人直播账号由被上诉人控制，接受被上诉人安排直播。证据5：上诉人与被上诉人管理人微信聊天记录截图、2019年8月工资表、直播登记表，拟证明被上诉人公司的主播均受被上诉人管理，需要扣除事假、病假工资；还证明上诉人直播需要接受被上诉人考勤、管理。证据6：上诉人个税查询截图，拟证明被上诉人在2019年至2020年期间从未按合同约定代上诉人缴纳个人所得税。被上诉人提交三组证据。证据1：网络直播主播合同，拟证明双方间不存在劳动关系，上诉人每天、每月应直播的时间是合同对其应履行义务的约定，还证明上诉人是由被上诉人培训后直播。证据2：个人缴纳所得税记录，拟证明合作期间协议约定的直播帐号1265********号是登记在徐永成名下，徐永成为2020年1月到7月该账号的提成收入向庄河市税务局缴纳了个人所得税85962.4元，苏南应承担3万元。证据3：苏男直播账号提款记录及附表，拟证明合同签订6个月后苏男直播收入情况，能证明苏男所得款项是按照35%进行的分润。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据1真实性不予认可，对其他证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的观点。认为上诉人提交的证据2虽系被上诉人制作，但是为了证明继续履行合同的可得利益，是通过反算得出，与实际的收入总额有差异；认为其对上诉人的管理是为了调停直播间的使用效率，所以要求提前确定直播时间和提前请假，是为了履行合作协议中的服务进行的管理；认为运营是配合主播上线直播，所以二者相互制约，年假通知的主要目的是要求主播的工作时间提前报备，便于工作安排和人员调配；认为考勤不是要求主播到公司报到，而是需要按照合作协议的约定完成每月的工作量，而考核是否完成的标准是以考勤的方式出现；认为双方间不是劳动合同关系，所以没有代缴所得税的义务。上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，但认为双方间所签订的第二份合同已替代了第一份合同，且双方间的法律关系应按实际履行认定；认为被上诉人提交的证据2与本案无关；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性均有异议。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，本院予以确认，但上述证据不能证明上诉人的观点，故不予采信；上诉人提交的证据1系复印件，被上诉人不予认可，本院不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据1、证据2的真实性没有异议，本院予以确认，但被上诉人提交的证据2与本案无关，故不予采信；上诉人对被上诉人提交的证据3的三性不予认可，且该证据系被上诉人自行制作，本院不予采信。综上，本院查明：2019年5月22日，上诉人与被上诉人签订《网络直播主播合同》，约定被上诉人为上诉人提供网络主播培训及推广宣传，上诉人聘请被上诉人为其经纪公司，双方合同期限三年。同时明确双方间不存在劳动关系和雇佣关系等，合同还约定了双方其他权利义务。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
【二审法院认为】
上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。
【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，无违反法律法规强制性规定内容，应属合法有效，双方均应依约履行。虽然该合同签订于2020年7月20日，但该合同明确约定合同期限自2019年5月22日至2022年5月22日，再结合被告与原告公司法定代表人在2020年11月的微信记录中，被告说“我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了”，一审法院认定《合作协议》自2019年5月22日起履行。根据本案已采信证据及原、被告陈述，一审法院认定被告行为构成违约，《合作协议》应予以解除，被告应当给付原告违约金，具体如下：一、《合作协议》应予解除。《合作协议》明确约定由原告安排被告的直播时间和地点，除原告提供的账号外被告不得在任何直播软件或平台账号进行直播，而被告于2020年11月起在其他直播平台直播，违反了上述约定。一审法院认为，《合作协议》约定原告通过培训被告并安排被告直播以获得收入，且约定了分配收入的比例，如被告私自直播，则原告为履行《合作协议》的投入即对被告的培训、直播团队组建、直播器材购买均无法自被告直播获得收益，即被告私自直播行为造成《合作协议》合同目的不能实现。再结合被告于2020年9月与“王丰”的微信记录中说“丰哥我暂时我不播你可以把设备拿走”，2020年11月8日与“王丰”的微信聊天记录中被告说“我换了个城市找我自己的工作”，被告与原告法定代表人的微信聊天记录中被告说“所以我毕业了换个城市找个工作离家近的工作，我拿了我一年半的青春和努力在大连我真的做的仁至义尽了，走的时候我工资都没拿”，这些微信记录均体现出被告自2020年11月起拒绝履行《合作协议》。现原告诉请解除《合作协议》，符合法律规定，则依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二、四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院对于原告解除《合作协议》的诉讼请求予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点首先是上诉人与被上诉人间所签订的《合作协议》的性质。从查明的事实可知，被上诉人系与上诉人合作直播，由被上诉人为上诉人提供直播设备、直播账号，上诉人负责直播服务，被上诉人未就直播内容下达指令，上诉人系自行安排直播内容，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非仅仅是上诉人为了被上诉人利益而付出劳动或劳务。并且，在双方签订的第一份《网络直播主播合同》中已明确约定“乙方（苏男）明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”。因此，无论是从合同内容还是当事人缔约目的的角度分析，案涉《合作协议》在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应参照合同的经济目的及当事人的意思等对案涉协议进行处理。至于上诉人提出被上诉人对其进行管理、直播时间和场地由被上诉人安排，其需受被上诉人规章制度制约，如不开播需请假等，本院认为，被上诉人考虑到网络主播行业竞争的特殊性，其处于管理角度在《合作协议》中对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例。上诉人作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立合作协议时理应对合同条款予以事先审查，在签约时亦应明知并认可，上诉人在此基础上订立的协议系其意思自治的结果。故应根据合同内容认定双方间仅是合作关系，不存在劳动关系。
其次，关于上诉人认为被上诉人克扣其收益，违约在先一节，本院认为，上诉人在协议履行期间每月正常领取分配收益，并未对分成比例或收入金额提出过异议，且双方每月亦是在核对收入的基础上进行的分配，应认定双方已对收益分成及应分配收益额达成一致，现上诉人仅以被上诉人一审提交的收益及分润表认为其未得到足额的分成，在被上诉人予以否认并作出合理解释且无据认定每月从上诉人直播账号提取的款额的情况下，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出被上诉人未给付其2020年8月收益一节，从上诉人提供的微信聊天记录显示，上诉人系在其准备离开大连回老家，不与被上诉人继续合作的情况下，未予领取8月份收益，其表示“在大连我真的做得仁至义尽了，走的时候我工资就没拿。…”显然，2020年8月份的收益不是被上诉人拒不给付，而是上诉人基于其离开大连主动没有领取，故上诉人不能据此认为被上诉人构成违约。
关于上诉人应承担的违约金数额，虽然合作协议中已进行了约定，但应结合本案的实际情况、被上诉人的损失、预期利益综合评定。上诉人在与被上诉人签订《合作协议》时系大学在校生，其在直播一年半后因毕业想回家乡发展符合常理，且被上诉人即使对上诉人进行了培训有所花费，上诉人在履行合作协议的过程中已为被上诉人赚取了一定的钱款，该金额足以弥补被上诉人为上诉人前期培训的花费，被上诉人并不存在实际损失。至于预期利益，是被上诉人在合同正常履行后期望获得的收益，但不得超过上诉人在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在签订合作协议时是一名大学在校生，其不可能预见到如其违约造成的损失高达30万元，故综合考虑本案的履行情况及被上诉人的实际损失、上诉人的过错等，酌定上诉人应承担的违约金以10万元为宜。关于律师费，系被上诉人为本起诉讼聘请律师而实际发生的费用，属合理经济损失，且案涉协议对此有明确约定，故被上诉人主张由上诉人给付，应予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第三项；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4773号民事判决第二项为“于本判决生效之日起十日内，苏男给付大连天润文化传媒有限公司违约金10万元，律师费2万元”；
四、驳回大连天润文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由大连天润文化传媒有限公司承担1700元，苏男承担1350元；二审案件受理费6100元（苏男预交），由大连天润文化传媒有限公司承担3400元（于判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行），苏男承担2700元。上诉人苏男预交的案件受理费退还3400元。
本判决为终审判决。