2022-09-07
浙江省宁波市中级人民法院
上诉人（原审原告）：宁波应大众创科技有限公司，住所地宁波市江北区前江街道江北大道1228号5幢5层。
法定代表人：应挺，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈嘉达，浙江导司律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张丽新，女，1989年8月28日出生，回族，住宁波市江北区。
委托诉讼代理人：张科群，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴梦霞，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人宁波应大众创科技有限公司（以下简称应大公司）、张丽新因合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院（2022）浙0205民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本院审理过程中，上诉人宁波应大众创科技有限公司在本院向其送达补交上诉费通知后，未在规定的期限内补缴，又未提出缓交、免交申请，按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
张丽新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回应大公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方的法律关系应该是应大公司试图用经纪（合作）合同关系掩饰下的劳动关系，一审法院在对合同是否生效、双方法律关系等未进行实质性审查、认定的情况下，仅机械地以双方签订的《主播合作协议》部分条款认定张丽新违约，事实不清、证据不足。1．张丽新认为双方《主播合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同，而双方基于该协议形成的委托人与经纪人的经纪关系不成立。就算双方存在实际上的合作也是应大公司违约在先。首先，《主播合作协议》签订时应大公司尚未取得营业性演出许可证，违反法律法规强制性规定，合同应当无效。此外，应大公司为张丽新安排“小s”作为经纪人，该人员是否有经纪人职业资格未知，应由应大公司提供相关证明。其次，应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况。张丽新在2022年1月4日提出离职时，应大公司多次强调双方不存在离职不离职，始终要求张丽新继续履行合同；二、张丽新和应大公司形成的是劳动合同关系。1．张丽新是通过网上的招聘信息，应聘加入应大公司从事直播工作。2．双方签订的《主播合作协议》《保密协议》以及张丽新签署的《免责协议》均证明了应大公司和张丽新之间存在劳动关系。3．从劳动关系的法律特征上看，张丽新作为主播为应大公司服务，接受应大公司的管理，应大公司则向其支付劳动报酬（前三个月应大公司还给张丽新提供保底工资），张丽新与应大公司存在的法律关系符合劳动关系构成要件中的所有内容；三、一审法院没有任何说理和证据支撑的前提下，直接酌定50000元的赔偿金没有事实和法律依据；且对张丽新和应大公司的收益金额认定错误。张丽新认为其并未违约，不应该支付违约金，而且张丽新另行保留向应大公司主张损失赔偿的权利，但是本着解决争议的初心和善意，张丽新还是愿意参照《保密协议》的违约金20000元对应大公司进行补偿。1．张丽新因老公不想其继续从事直播工作的个人原因，根据我国劳动合同法相关规定以及案涉《保密协议》约定，现张丽新已与应大公司解除劳动关系。2．一审法院依据《主播合作协议》认定违约金50000元没有事实和法律依据，理由也与判决自相矛盾。且一审法院在认定双方的分成收益时对实际金额认定错误，张丽新对收益金额进行了整理，分别是：2021年11月11日至2021年11月24日5239.38元，2021年11月25日至2021年12月29日14740.70元，2021年12月30日至2022年1月5日4130.94元。根据收益分配比例，应大公司的收益应该是2245.45元，6317.44元，1770.40元。另外，一审法院判决书中以网络平台管理逻辑来左右事实认定的观点张丽新认为并不严谨。平台运营模式不应该左右法律上的相关判断，恰恰相反，应该让法律去指导和规范平台。
应大公司辩称：一审中，张丽新从未主张过双方之间构成劳动关系，二审中再提出这个观点，应大公司认为是一种强词夺理或者说是一种诉讼策略。双方之间就是一种综合性的合作合同关系。涉案双方签订的《主播合作协议》合法有效，是因为张丽新在合同履行期间存在多种违约行为，导致应大公司提起诉讼，尽管一审法院对于张丽新的违约行为的认定种类过少、判定的违约金过低，但是应大公司尊重一审法院的判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
【当事人一审主张】
应大公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令张丽新立即停止未经应大公司同意私自开小号进行直播的行为；2．判令张丽新承担违约金2000000元；3．判令张丽新承担应大公司为维权支出的律师费20000元；4．判令诉讼费由张丽新承担。
一审法院认定事实：2021年11月11日，应大公司（甲方）与张丽新（乙方）签订《主播合作协议》，双方约定：合作期间甲方担任乙方在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有的活动；合作期限为5年，自2021年11月11日至2026年11月10日；甲方有权独家为乙方就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作；甲方有权代表乙方对乙方姓名权、肖像权、著作权及著作权有关的各种权益进行管理与维护，有权对乙方的姓名、个人形象、网名、个人影像、音频作品进行管理、使用或授权其他合作方使用；双方合作共同打造的平台账号，账号所有权永久归甲方所有，乙方仅在合作期间拥有账号的使用权；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事情，不得做出任何有损甲方合法权益的行为；乙方不得私自与第三方洽谈或达成任何协议，否则乙方按照协议第五项违约责任内容承担违约责任；乙方在视频秀场平台（指互联网公司拥有的或运营线上演艺平台，包括但不限于斗鱼、抖音、YY等网站及子网站、客户端、APP应用及将来新注册、开发的与视频秀场业务有关的一切网站、应用等的总称）上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入（包括虚拟礼物所产生的佣金）由双方共享，具体分配比例按照运营后台系统分配金额为准，若有额外收益分配方案，可另行协议补充；关于违约责任，协议第5.1条约定，乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺的，乙方应当向甲方赔偿10000000元违约金；第5.2条约定乙方有下列情形之一的，乙方构成违约应向甲方支付10000000元违约金，并赔偿按照签约以来历年累计收入总额的300％计算，甲方有权要求乙方继续履行合同或解除合同；5.2.1条，未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事表演商业活动；5.2.2条，未经甲方同意自行安排非网络商业演出的；5.2.3条，未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于商业用途的；5.2.4条，未经甲方同意擅自与其他经纪公司有任何形式合作的；5.2.5条，未经甲方同意泄露一切关于公会内部事务的；5.2.6条，隐瞒甲方与第三方签约的；5.2.7条，违反保密义务的；5.3条，其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失；因协议引起的任何争论，双方本着友好协商的原则解决，协商不成可向甲方所在地人民法院诉讼解决。双方在甲方、乙方栏盖章、签名，张丽新并加捺手印。2021年12月30日，应大公司取得营业性演出许可证，载明经营范围为经营演出及经纪业务。2021年11月11日，张丽新申请的昵称为“七月”（主播ID：Qiyue0390）的抖音号进入应大公司在抖音直播平台的公会“应大互娱”，并开始直播。根据应大公司在抖音平台的后台数据显示，扣除平台服务费50％，张丽新与应大公司对直播音浪收益的分成比为35％、15％。至2022年1月5日，张丽新抖音直播号“七月”获得的分成收益分别为，2021年11月11日至11月24日5206元、2021年11月25日至2021年12月29日16326.03元、2021年12月30日至2022年1月5日4125元；应大公司在上述期间因“七月”抖音直播音浪分别收益4462元、12536元、2952元。
一审庭审中双方确认以下事实：2022年1月4日在抖音平台以昵称为“小新leta”（主播ID：xiaoxin45719）的抖音号直播至1月6日，期间未以“七月”抖音号直播；2022年1月7日，应大公司向抖音平台举报旗下主播使用小号“小新leta”直播，1月8日“小新leta”抖音号被拉回应大公司在抖音平台的公会；2022年1月9日，张丽新向抖音平台申请退出应大公司公会，至1月14日抖音平台驳回退会申请。
一审另查明，2021年11月11日，应大公司、张丽新为开展合作建立微信群“应大主播七月对接群”，建群之初成员有应大公司为张丽新安排的经纪人“小S”及张丽新，至12月13日陆续加入应大公司编导、运营等成员。根据该群聊天记录显示，应大公司人员在群内有对张丽新指导开展平台主播引流（与平台内其他主播线上PK直播，双方粉丝可引流）、发送培训信息、指导作品录制拍摄技巧等。张丽新与应大公司运营孟文泽微信聊天记录显示，2021年12月30日张丽新发送其与粉丝K哥的微信聊天记录截图，并询问孟文泽“视频惊喜是啥”，孟文泽解释视频惊喜就是“裸聊或聊骚”，并告知张丽新“不要深入跟他聊了，这种的还容易被抖音私信封了”。张丽新于2021年11月19日添加案外人“小青果”（系应大公司的签约主播）微信。2022年3月15日至3月22日期间双方的微信聊天记录显示，“小青果”询问张丽新“你之前不是播挺好的嘛”，张丽新“骚扰太多了，我老公生气了，确实不太适合我做”，“小青果”“公司说你是因为提点没谈好才走的”，张丽新“不是，是我老公不让我做了”……张丽新“你知道我们在公司签的合同，如果违约要赔偿一千万吗”，“小青果”“不知道，合同都没仔细看就签了，合同都是一式两份，公司合同都不给我们，也不准拍照”，张丽新“我也没仔细看，当时他说反正大家都一样的，都是这么签的，我就签了”。
二审中，张新丽向本院提交如下证明材料：1．《免责协议》《保密协议》，结合一审提供的《主播合作协议》，拟证明双方之间签订了三份协议，约定了双方权利义务，以及证明双方之间存在劳动关系；2．应大公司发布的招聘抖音主播职务的信息截图，拟证明张丽新的工作与应大公司在天眼查平台上发布的招聘信息中抖音主播职务工作内容和要求是一致的事实；3．应大公司的运营人员孟文泽与张丽新的微信聊天记录，拟证明双方谈好工资保底的事实；4．银行流水（一审已经提供），拟证明双方在合作期间的收入情况及一审法院对金额认定错误的事实；5．《营业性演出管理条例（2020）修订》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》政策解读、《文化和旅游部关于印发〈网络表演经纪机构管理办法〉的通知》《国家职业资格目录（2021年版）》，拟证明应大公司在未依法取得经营资质及工作人员不具备经纪资格的情况下与张丽新签订涉案《主播合作协议》，违反法律规定，应属无效；6．微信聊天记录，拟证明应大公司在实际运营过程中存在违规打赏的情况；7．《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，拟证明张丽新与应大公司符合劳动合同关系的法律特征。经质证，应大公司认为，其已经依法取得了经营资质，系合法的网络表演经纪机构，上述《免责协议》及《保密协议》中虽用到了部分类似于离职或者员工的字眼，但事实上是应大公司要求张丽新在履行《主播合作协议》过程中能够尊重相关的规范，不做违法违规的事实，但不能以此认定双方构成劳动关系，上述证明材料无法证明双方之间存在劳动合同关系，相关的聊天内容也并没有形成相应的协议，所谓保底工资之类的，并没有在张丽新和应大公司之间达成过任何一致，也没有实际履行过。本院经审查认为，应大公司的质证意见成立。
据上，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为：应大公司、张丽新对于案涉《主播合作协议》成立并生效的事实无异议，且双方均表示同意继续履行合同，但对于合同性质、合同关于违约责任的条款是否属于格式条款、张丽新在履行过程中是否违约、应大公司履约是否存在过错，以及在双方继续履行合同的前提下，如张丽新构成违约须承担何种违约责任存有争议。首先，关于案涉《主播合作协议》的性质及违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》系属互联网直播产业兴起以来的新类型合同，不仅包含网络演艺安排的约定，还包括应大公司对张丽新的商业包装、线上推广、姓名、肖像及知识产权管理维护等多方面内容，且各部分内容相互关联，构成双方完整的权利义务关系，具有较强的行业特征，故案涉《主播合作协议》不应单一认定为居间合同，对张丽新关于案涉《主播合作协议》系居间合同的意见，不予采纳。关于违约责任条款的效力问题，一审法院认为，案涉《主播合作协议》第2条即明确应大公司独家为张丽新就演艺相关事宜进行接洽、安排、策划等工作，双方对此并无异议。第5条的违约责任系围绕上述双方确立的排他性合作关系就合作期间如发生张丽新绕开应大公司开展演艺活动所约定的违约责任承担方式，基于互联网直播行业的特点，主播经纪公司对主播依赖性较强且行业竞争激烈，具体到当前入驻抖音平台的经纪公司，均以邀请主播加入公司公会的方式，确立双方合作与抖音平台的牵连关系，公司通过主播在抖音平台的直播演艺，吸引平台用户观看并打赏，以期由此获得音浪（流量）或打赏转化的收益分成。在双方确立独家合作关系的前提下，公司已然投入了包装推广、向平台推荐主播、流量资源引流等。如主播取得一定的知名度或粉丝关注度后，绕开公司公会开展直播演艺，直播期间所获取的音浪（流量）或打赏，则必然无法转化为公司的经济价值，故上述违约责任条款并不存在免除公司责任、加重主播责任或排除主播权利的情形，不构成格式条款。张丽新提交其与案外人“小青果”的微信聊天记录中关于双方对合同条款未仔细看就签字以及案外人“小青果”并不知晓违约金约定内容等，属于当事人作为完全民事行为能力人从事民事行为时对自身权利义务的设立是否有失审慎的问题，并不能因此认定合同条款为无效。至于违约责任约定是否合理、数额是否过高，属于违约责任承担方式和违约金调整的范畴。其次，关于案涉《主播合作协议》履行中张丽新是否违约及应大公司是否存在违约或过错的问题。一审法院认为，张丽新在双方约定的合作期内停播加入应大公司抖音平台公会的账号，并使用未加入应大公司公会的小号在抖音平台直播的行为，应认定构成违约；应大公司在履约过程中不存在违约行为。理由如下：首先，案涉《主播合作协议》从内容上审查，确未有明确文字载明“另开小号”或“申请退出公会”的行为构成违约，但案涉的是互联网直播这一新兴行业，根据案涉《主播合作协议》约定的合作期内张丽新在视频秀场平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收入的分配方式，可知应大公司作为网络主播经纪公司，取得合作收益的方式即运营后台系统将主播进行直播时吸引的流量（音浪）、观众打赏等，按数据及比例进行分配。如果主播进行直播的账号都不在应大公司视频秀场平台的运营后台中，主播直播吸引再高的流量或打赏也与经纪公司无关。这也是在同类合同履行中，经纪公司均要求主播将其直播账号加入公司在视频秀场平台的公会的原因。张丽新在合作期内停播已加入应大公司在抖音平台公会的抖音号，并使用未加入应大公司公会的小号直播，直接导致张丽新小号直播时所取得的音浪无法纳入应大公司的运营后台，该行为直接损害的是应大公司基于《主播合作协议》获得合作收益的权利。结合双方在《主播合作协议》中约定的应大公司系张丽新“在互联网线上演艺及未来可能涉及的线下演艺的独家经纪公司”及“双方合作期间，乙方不得作出任何有损甲方合法权益的行为”，应当认定张丽新违约，对张丽新关于使用小号直播不属于违约的抗辩意见不予采纳。张丽新使用小号直播获取的音浪收益，虽已通过应大公司向抖音平台举报、小号被平台拉回应大公司公会的方式弥补了应大公司应得的收益，但系应大公司在张丽新违约行为发生后自行采取措施防止损失进一步扩大的行为，因此应大公司未丧失应得合作收益的结果，不属于张丽新违约行为得以免责的事由。其次，结合应大公司提供的“应大主播七月对接群”微信群聊天记录，双方签约后，应大公司工作人员即在微信群中通过直播指导、引导开展主播PK引流、提供培训课程资源等方式履行了合作义务，至于张丽新提出的微信群中应大公司相关工作人员的专业资质、学历等，属于应大公司运营投入及张丽新违约将对应大公司造成的损失范畴。关于应大公司履约中是否存在过错的问题，张丽新虽抗辩应大公司在履约中存在对张丽新提出虚构未婚虚假人设、利用社会闲散人员的低级趣味获取打赏等违背公序良俗的经纪方式，但并未举证证明，故对张丽新相关抗辩意见不予采纳。综上，对张丽新关于其使用小号直播不构成违约以及应大公司违约在先、履约中存在过错的意见不予采纳。第三，关于张丽新应承担的违约责任问题。一审法院认为，首先，张丽新的违约行为与案涉《主播合作协议》第5.1条、第5.2条约定须承担违约金10000000元的情形并不相符。张丽新虽使用未加入应大公司抖音平台公会的小号直播，但其直播行为仍发生在抖音平台，也正是因此，得以使应大公司及时发现并采取措施减损，比之第5.1条约定“在非甲方安排的平台进行演艺”的违约行为，有质的差异；张丽新的违约行为亦与第5.2条约定的七个子项不符，故应大公司按照第5.1条、5.2条约定的违约金10000000元基础上酌减主张违约金2000000元，与查明事实及合同约定不符，结合查明的张丽新的违约行为，应根据第5.3条“其他违约情形的，违约的一方应当向守约方赔偿经济损失”对张丽新的违约责任进行审定；其次，审理中应大公司、张丽新均表示仍愿继续履行案涉《主播合作协议》，考虑到双方尚剩余近4年的合作期，从互联网主播行业的特点并结合双方前期合作的三个月张丽新直播音浪及应大公司所获收益来看，应大公司为与张丽新开展合作所投入的运营成本仍有可进行释放并转化为流量红利的时间和空间，应大公司按照合同履行完毕可得预期利益以及张丽新将不再能使应大公司继续取得直播流量红利为预设前提计算损失的方式，与双方仍愿继续履行合作协议的前提相悖，亦有失公平、有损双方日后的继续合作。从现有证据来看，应大公司确未能举证证明张丽新违约所造成的损失或应大公司自2021年11月11日签约后至2022年1月期间为张丽新在抖音平台直播演艺所支出的费用，结合张丽新违约使用小号直播的行为已经停止且张丽新亦同意不会再以小号直播，前述违约行为仅持续数日且小号直播期间产生的音浪已通过抖音平台拉回应大公司公会后台系统，使应大公司获得了应得的收益分配等情形，一审法院结合当事人的过错程度及合同履行的实际情况和剩余合作期等因素，对应大公司所主张的违约金酌定为50000元，对张丽新的部分抗辩意见予以采纳；最后，应大公司为说明主张违约金的合理性向一审法院提供了上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1356号判例予以参考，对此，以上案例并非同类指导性案例，不属于人民法院应当参照作出裁判的范畴。应大公司另主张应由张丽新赔偿为维权支出的律师费20000元，并无合同依据，且律师费并非当事人维权所必须产生的诉讼支出，故对此诉讼请求不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、张丽新立即停止未经应大公司同意开小号进行直播的行为；二、张丽新于判决生效之日起十日内向应大公司支付违约金50000元；三、驳回应大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取计11480元，由张丽新承担287元，应大公司承担11193元。
【二审法院认为】
本院认为：二审中，张丽新主张其与应大公司之间的法律关系系劳动合同关系，并认为涉案《主播合作协议》系无效协议。然本院经审理认为，张丽新的主张难以成立，理由如下：首先，涉案《主播合作协议》不论从形式还是内容上，均不存在法定无效情形；其次，虽双方之间另行签订了《免责协议》及《保密协议》，究其原因是应大公司为了便于对张丽新的管理，这与劳动法意义上的人身依附关系不可等同。且张丽新自述其每天的主播时间和主播场所具有一定的自主性；最后，张丽新主张应大公司曾答应给予保底工资，但并无证据表明应大公司系按照保底模式直接向张丽新支付工资。为此，一审法院根据涉案《主播合作协议》确定双方的权利义务关系，于约有据。至于违约金数额，一审法院系综合考量了张丽新的具体行为、违约情节、双方合同的履行期限以及双方已得到分成情况予以酌定，并无明显不当。
综上所述，张丽新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张丽新负担。
本判决为终审判决。