2022-08-29
甘肃省兰州市中级人民法院
上诉人（原审被告）：吴自霞，女，汉族，2003年1月1日出生,住甘肃省临夏县。
委托诉讼代理人：权威，甘肃瀛强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴水水，甘肃瀛强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州鑫耀文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路137号民基大厦B座2801。
法定代表人：李瑞鑫，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：谢昌东，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人吴自霞因与被上诉人兰州鑫耀文化传媒有限公司（以下简称：鑫耀公司）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初14626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月11日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
吴自霞上诉请求：1.请求撤销（2021）甘0102民初14626号民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫耀公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，鑫耀公司存在严重违约行为，上诉人不应向该公司承担违约责任。吴自霞与鑫耀公司签订的《主播艺人合作协议》第6.5中明确约定：“合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时，同时每月直播有效天数达到26天以上(每天至少直播5小时为一个有效天)。在此基础上，如乙方当月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬时，甲方应当支付乙方保底报酬4000元／月”。吴自霞与鑫耀公司于2021年3月11日签订协议，2021年4月26日吴自霞收到该公司微信转账的888元，该笔费用的支付无论是数额还是支付期限都完全与协议约定不符。吴自霞自签订协议的次日起即由鑫耀公司安排在快手平台进行直播，首月直播完全符合协议约定之要求，但鑫耀公司却没有按照约定条件向吴自霞足额支付保底报酬，且支付的888元也是在吴自霞开播的45曰后才予履行。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，吴自霞已经履行了自己的协议义务，而鑫耀公司却没有足额支付相应报酬，其行为已经构成根本违约。鑫耀公司在起诉状中声称2021年6月30日，吴自霞未经其同意，擅自在快手平台的后台管理系统发起解约，随后在抖音平台从事未经授权的直播活动。首先吴自霞作为新媒体主播，其收入来源就是通过直播来创收，其与鑫耀公司自签订协议起至双方发生争议时，已经为该公司提供服务超过4个月，而4个多月的时间仅仅从该公司领取了5308元的报酬，这与协议约定数额严重不符。因为鑫耀公司的行为已经构成根本违约，导致吴自霞合同目的无法实现，其才会进行解约。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第4项之规定，因为鑫耀公司出现的根本违约行为，才导致吴自霞发起解约，故应当由鑫耀公司向吴自霞承担违约责任。另，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”之规定，因为鑫耀公司未向吴自霞足额支付报酬，吴自霞完全有权利以实施法律赋予其的抗辩权利而进行自救和止损。《主播艺人合作协议》5.7条同时约定，甲方应当根据市场需求以及业务发展之需要，采取有效方式对乙方进行包装和推广宣传。根据该条约定之要求，鑫耀公司有义务对吴自霞进行有效的包装和推广，但自吴自霞开播以来，鑫耀公司根本没有履行所谓推广和包装的义务，更谈不上是否有效，从这一点看来，鑫耀公司对吴自霞也是违约在先的。综上所述，一审判决认定事实不清，鑫耀公司才是真正的违约方，吴自霞的一系列方式都是在履行法定的抗辩权利来进行止损和自救，请求支持吴自霞的上诉请求。
被上诉人鑫耀公司答辩：(一)由于吴自霞未按约履行合同，鑫耀公司有权减少发放保底报酬。根据鑫耀公司一审中提供的证据，吴自霞在3月直播11天，在4月直播20天，在5月直播22天，在6月直播11天，直播时长和天数均未达到合同约定。根据双方之间的《主播独家经纪合作协议》第6.5条“合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天）。在此基础上，如乙方当月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬时，甲方应当支付乙方保底报酬：4000元/月。”第6.6条“如乙方不积极配合甲方进行直播活动，直播时长不足、或直播效果不符合甲方要求，甲方有权减少直至停止对乙方发放保底报酬。”的约定，只有当吴自霞的直播收益不足4000元/月时，鑫耀公司才会向吴自霞补足保底收益，由于吴自霞直播时长和天数不符合合同约定，鑫耀公司自然有权减少发放保底报酬。（二）鑫耀公司根据合同约定给吴自霞投入了大量人力、物力、财力扶持。吴自霞是鑫耀公司重点扶持的主播，查询鑫耀公司公会后台可知，吴自霞的粉丝量排在公会前五。粉丝量与流量，是主播最重要、最直接的经济价值，而粉丝的多寡则直接影响主播的流量。不断吸引用户，带来盈利收益，是双方选择合作的前提。吴自霞能够在短短三个月内获得2.5万粉丝，主要是因为鑫耀公司对吴自霞的大力扶持。第一，鑫耀公司花费12000元聘请专业团队为吴自霞拍摄短视频，通过专业团队的精心策划和用心拍摄，这些视频火爆快手平台，取得了近千万人次的播放量。与之对比，吴自霞违约后自行拍摄的短视频最高才只有几千播放量。第二，鑫耀公司花费5500元为吴自霞购买推广，还为吴自霞使用了11张公会流量券。第三，鑫耀公司通过聘请运营人员对吴自霞进行业务指导和培训，运营人员对吴自霞进行了直播行业系列课程培训。综上，吴自霞的直播能够取得一定的成绩，主要在于鑫耀公司的扶持。与之对比，吴自霞违约后曾在抖音平台直播过大半个月，却仅在抖音平台获得70个粉丝，充分说明鑫耀公司扶持的良好效果。（三）涉案合同仅履行了三个月，不仅使鑫耀公司的前期投入付之流水，也严重损害了鑫耀公司的预期收益。鑫耀公司之所以投入大量人力、物力、财力扶持吴自霞，很大因素是考虑到持续、稳定的合作才能够产生丰厚的预期收益。双方合作以来，吴自霞的月直播流水呈明显上升趋势，从第一个月的1081.8元，到第二个月的5556.5元，再到第三个月的7907.9元，足足上涨了几番。可以预见，如果吴自霞继续履行合同，那么双方的收益都会稳步上涨，从而达到双赢。双方的合作期限是1年，吴自霞仅履行合同三个月便违约，使鑫耀公司前期的投入付之流水，鑫耀公司也无法获得继续履行合同能够确定产生的收益，给鑫耀公司造成了严重损失。即便假设吴自霞月流水不再上涨，继续履行合同剩余期限也能够给鑫耀公司带来几万元的获利。（四）合同履行已经取得了良好的成绩，吴自霞却擅自解约，私自在其他平台直播，足以说明其恶意违约。如前所述，双方的合作处于上升期，只要吴自霞继续和鑫耀公司合作，就能够获得愈来愈高的收益。而吴自霞却擅自解约，主要是想要独占收益，殊不知吴自霞能够取得一定成绩，离不开鑫耀公司对吴自霞的大量投入。此外，双方对收益分配、违约责任也做出了有效约定，吴自霞在本案诉讼发生之前并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。吴自霞明知擅自解约、私自开播是违约行为还执意为之，足以说明吴自霞的恶意。吴自霞不仅私自直播，在每场私自直播之后，还删除直播记录，为的就是不留证据，逃避违约责任。因此，吴自霞是故意违约且恶意明显，其过错严重。恶意违约，除了要弥补鑫耀公司的损失外，还应对吴自霞有所惩罚。（五）吴自霞发布不实视频、散布不实言论，对鑫耀公司的经营造成了恶劣影响。吴自霞违约后，在快手账号发布不实视频，诋毁鑫耀公司法定代表人，视频播放量达4485次。此外，吴自霞在朋友圈也发布了不实言论。以上行为对鑫耀公司的经营造成了恶劣影响。主播是每一个直播公会的血液，而声誉是直播公会吸引新主播的重要品质。吴自霞的上述行为诋毁了鑫耀公司的声誉，进而对鑫耀公司的正常经营造成了恶劣影响。吴自霞作为主播艺人通过网络直播能为本人及鑫耀公司带来的收益，不仅体现为已经实际获得的现实收入，还表现为知名度、点击率、人气等潜在利益。吴自霞作为鑫耀公司的核心主播，其单方违约，不仅造成鑫耀公司更多潜在用户流失，使鑫耀公司失去合作期间的可得预期收益，还挤占了鑫耀公司其他主播的发展空间和机会。吴自霞签约时明知订立了违约金条款，仍要违约私自直播。不难看出，吴自霞是为了独享直播收益，故意违约，对其违背诚实信用原则的行为，应当按照合同约定，承担违约金。在当今互联网日益覆盖、深入大众社会生活的时代，网络主播更应遵守诚实信用原则。综上所述，请依法维持一审判决。
【当事人一审主张】
鑫耀公司一审诉讼请求：1.吴自霞立即停止违反《主播独家经纪合作协议》的行为，停止为北京微博视界科技有限公司的抖音平台及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；2.吴自霞赔偿鑫耀公司违约金100000元；3.吴自霞赔偿鑫耀公司因本案发生的律师费7000元，以上合计107000元；4.吴自霞承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2021年3月11日，鑫耀公司（甲方，经纪方）与吴自霞（乙方，主播艺人）签订《主播独家经纪合作协议》一份，主要约定：“本协议合作期限为1年，即自2021年3月11日至2022年3月11日止；直播平台收益：按照乙方当月所在的视频直播平台之结算规则，扣除平台方分成后，实际结算到账的主播个人收入，乙方分成50%，个人所得税由乙方承担，甲方分成50%；合约期内，乙方应当积极配合甲方做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天），在此基础上，如乙方每月报酬金额依据上述收益分成结算结果不足保底报酬的，甲方应当支付乙方保底报酬4000元月；协议期间，未经甲方同意，乙方不得擅自解约，否则构成违约；合作期间内，甲方有权根据市场需求，安排乙方参与相关视频活动，如无特别情况，乙方必须参加；甲方应当根据市场需求以及业务发展之需要，采取有效方式对乙方进行包装和推广宣传……乙方有下列情形之一的构成违约，乙方应向甲方支付10万元违约金，若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，应补足经济损失；未经甲方同意，乙方自行安排或擅自在非甲方安排的平台从事商业演艺活动；任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为；要求对方继续履行本合同；向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费、律师费等；双方协商一致同意终止合同……”后因吴自霞未按协议履行义务，酿成本案纠纷。另查明，鑫耀公司与甘肃佳运律师事务所签订《委托代理合同》一份，实际产生律师费7000元。
二审期间，吴自霞提交了两组证据：1.吴自霞与鑫耀公司业务主管的聊天记录，证明目的：四个月内的收入仅是5308元，远达不到协议中约定的硬性约定，与鑫耀公司陈述的不一致。2.案例一份，证明目的：在考虑演艺公司损失时，也要考虑演艺主播的实际收入酌情进行判决。鑫耀公司未提交新的证据。经审查，吴自霞提交的聊天记录不属于二审新证据，鑫耀公司对其证明目的亦不认可，对其证明效力不予认定；提交的案例不属于证据类别，且为普通案例，对本案也无指导意义。
二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。
【一审法院认为】
一审法院认为，鑫耀公司与吴自霞签订的《独家主播经纪合同》系双方当事人真实意思表示,内容未违反有关法律法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应依约履行各自的义务。在合同履行过程中,吴自霞未依约完成有效直播时长、有效直播天数,并在之后单方停止直播,其行为已构成违约,吴自霞的上述违约行为造成鑫耀公司无法继续履行合同。庭审中，双方均同意解除案涉合作协议，故对于鑫耀公司要求吴自霞立即停止违反《主播独家经纪合作协议》的行为，停止为北京微博视界科技有限供公司的抖音平台及任何第三方提供直播服务或类似直播活动的诉请，不予支持。对于鑫耀公司要求吴自霞赔偿其违约金100000元的诉请，因吴自霞违反合同约定,致使合同无法履行，对此其应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，因鑫耀公司并未提供证据证明其因吴自霞违约实际产生的经济损失，现综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量,将违约金调整为人民币50000元。对于鑫耀公司要求吴自霞支付律师费7000元的诉请，因双方在《主播独家经纪合作协议》中明确约定“7.4任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费等”，且该费用已实际产生，故鑫耀公司的该项诉请，予以支持。据此《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，判决如下：一、吴自霞于本判决生效后十日内向鑫耀公司支付违约金50000元；二、吴自霞于本判决生效后十日内向兰州鑫耀文化传媒有限公司支付律师费7000元。三、驳回兰州鑫耀文化传媒有限公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元（已减半收取），由兰州鑫耀文化传媒有限公司承担525元，由吴自霞承担695元（于本判决生效后十日内向鑫耀公司给付）。
【二审法院认为】
本院认为，双方签订并履行的《主播独家经纪合作协议》明确约定：作为乙方的吴自霞应当积极配合作为甲方的鑫耀公司做好线上平台直播演艺活动，并完成每日直播时长达到5小时以上，同时每月直播有效天数达到26天以上（每天至少直播5小时为一个有效天），在此基础上，如吴自霞每月报酬金额依据收益分成结算结果不足保底报酬的，鑫耀公司应当支付吴自霞保底报酬4000元/月。该合同条款对双方合同义务的履行次序约定明确，即吴自霞按约定完成每日直播时长和每月直播有效天数，且收益分成不足保底报酬的，鑫耀公司才支付吴自霞保底报酬。但根据审理查明的事实，吴自霞并未按合同约定完成直播有效天数，其作为合同义务先履行一方存在违约，鑫耀公司作为合同义务后履行一方即不存在违约，吴自霞所提鑫耀公司未支付其保底报酬存在违约的上诉理由无事实依据，不能成立。对于鑫耀公司对吴自霞进行包装和推广的合同义务，经查，双方均认可鑫耀公司履行了对吴自霞另一主播的包装和推广，吴自霞所提该项上诉理由也无事实依据，不能成立。对于违约金，一审法院已综合考虑合同性质、履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素,并根据公平原则和诚信原则,将违约金由约定的100000元调整为50000元，调整的数额合理，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人吴自霞的上诉请求及理由均不能成立，予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元由上诉人吴自霞自行负担。
本判决为终审判决。