2022-09-30
广东省东莞市中级人民法院
上诉人（原审原告）：东莞市时代品牌管理有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇虎门寨仁义路10号501室，统一社会信用代码为91441900MA54D6WP5C。
法定代表人：马小国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何玉玲，广东金词律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严驰，广东金词律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱理，女，出生，汉族，住湖北省武汉市。
委托诉讼代理人：唐凌攀，广东迎君律师事务所律师。
上诉人东莞市时代品牌管理有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人朱理合同纠纷一案,不服广东省东莞市第二人民法院（2021）粤1972民初21511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【当事人一审主张】
时代公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2021年3月24日签订的《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除；2.朱理支付时代公司违约金100000元。
【上诉人主张】
时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持时代公司全部诉讼请求；2.朱理承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审根据（2021)粤1972民初21489号案认定的双方2021年4月1日后存在劳动关系，本案即直接认定《拍摄、直播合作合同》属于虚假意思表示，为无效合同，但该另案已上诉，目前尚在审理中。二、双方4月以后属于平等主体间合作关系，主要表现在：（一）《拍摄、直播合作合同》约定双方为平等主体间的合作关系，服务报酬计算方式为每天300元、2000元以下不等奖金，朱理的酬劳实质较实习期间提高。朱理此后无需打卡考勤，服务时间灵活多变，无需遵守公司规章制度，朱理也在2021年4月的“模特合作费用收据”上签名。朱理2021年1月14日以实习生身份入职至2021年3月30日，需打卡考勤、遵守时代公司的规章制度，每月满勤才拿全额薪资7000元，朱理在工资条上签名领取工资。上述改变均属于明显、重大改变，为双方严格履行平等主体间《拍摄、直播合作合同》的重要表现。《拍摄、直播合作合同》还约定朱理的形象气质、知识产权归属、双方权利义务、违约责任，属于典型的模特合作合同，双方不存在管理与被管理的关系。（二）（2021）粤1972民初21489号案仅依据朱理尚在时代公司组建的微信群、会议通知认定双方存在管理与被管理的方式不妥，朱理为模特，时代公司需配备化妆师、助理、摄影师等协同其出镜工作。朱理作为没有工作经验的大学生，参加会议沟通改进、提高工作效率，能使各方配合更融洽，且微信群沟通也是目前社会普遍的沟通方式。朱理作为没有经验的在校大学生，学习与专业有关的技能才是其顶岗实习的初衷，只有不断通过工作群沟通改进、学习其他人的经验才能更快获得技能。（三）朱理入职时，直至2022年7月尚有一年半才能大学毕业，根据《职业学校学生实习管理规定》的规定，朱理即使参与顶岗实习，也需要接受所在学校的管理，若双方4月以后存在劳动关系，即意味一个劳动者同时要接受学校和用人单位的管理，显然矛盾。三、虚假意思表示成立需行为人与相对人对虚假意思表示达成合意。时代公司并未与朱理有成立劳动关系的合意，时代公司签订《拍摄、直播合作合同》时明确告知朱理，考虑其尚未毕业，需接受学校管理，故签订《拍摄、直播合作合同》更适合双方建立长期稳定的共赢关系。时代公司对签订《拍摄、直播合作合同》的直播模特会作为长期培养及主打的直播模特，其他签订劳动合同的模特则作一般员工对待，不会倾斜过多资源。一个成熟的直播模特需通长期培养，需在时代公司不断提供付费流量及试播、直播机会才能提升。朱理深知其作为在校学生，无任何直播经验，经两天充分考虑才签订《拍摄、直播合作合同》。时代公司也严格遵守合作合同，取消朱理的考勤、改变朱理的报酬结算方式等。时代公司签订《拍摄、直播合作合同》等一系列行动，符合市场经济活动，不存在规避劳动关系。双方若建立劳动关系，时代公司不可能高薪招用毫无经验、尚需一年半才能毕业的大学生，也不会倾斜全部资源在某一劳动者身上。朱理违背诚实信用原则，假借劳动关系变相擅自解除《拍摄、直播合作合同》，致时代公司前期投入付诸东流，应按照合同第七条第四款的约定支付违约金。
朱理发表答辩意见称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审根据双方提交的证据认定双方自始建立一种管理和被管理的劳动关系或者实习关系，不是民法调整的平等主体之间的合同关系。二、时代公司上诉理由不成立，依法应驳回上诉请求。时代公司片面理解法律的意思表示，其陈述双方没有建立劳动关系的表示不是事实。一审认定真实意思表示为劳动关系，故时代公司的上诉不成立。
一审法院查明事实：时代公司（甲方）与朱理（乙方）于2021年3月24日签订了《拍摄、直播合作合同》，该合同主要内容为：“甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就乙方向甲方提供商品拍摄、主播服务达成如下合作协议：一、服务内容。1.乙方作为甲方商品拍摄的模特，按甲方通知的时间、地点提供服饰平面模特服务及其他线下模特服务；2.乙方作为甲方公司、商品形象的专用模特，按甲方通知的时间、地点提供线上线下平台的视频拍摄网络主播（直播）服务。二、费用及支付。1.费用包括拍摄、直播服务费每日三百元，另甲方根据乙方的日常表现，每月可另外奖励乙方零元至二千元不等的奖金。2.费用每月15日支付乙方上一个月的模特费用……。3.乙方选择所得税个人自行申报，甲方支付时不代扣代缴乙方个人收入所得税……。三、合作期限。本合同约定的合作期限自2021年4月1日至2024年3月31日……。四、权利和义务。1.甲方除自备拍摄场地及摄影师外，一切与拍摄有关的工作人员、服装、道具、灯光等均由甲方负责，如需乙方自备合理范围内物品请甲方提前通知……。七、违约责任。……4、任何一方违约解除合同，应当支付守约方违约金人民币壹拾万元整。若乙方无故三次不按甲方通知提供相应服务的，视为乙方单方解除合同……”。2021年5月31日，朱理向时代公司邮寄发出了《被迫解除劳动合同通知书》，该通知书载明“本人于2021年1月14日入职平面模特职位，至今公司没有和本人签订书面劳动合同，也没有为本人缴纳社会保险费和缴纳住房公积金，4月24日和4月30日安排直播的加班工资也未支付。严重侵犯了本人的合法权益，现本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定被迫解除劳动合同。特通知如下：一、劳动合同自2021年6月1日起解除……”。
根据一审法院作出的（2021）粤1972民初21489号民事判决书认定的事实，朱理于2019年8月29日入读广东酒店管理职业技术学院空中乘务专业，于2021年1月14日入职时代公司处担任平面模特，时代公司主张朱理入职时为在校大学生，还有两年毕业，朱理明确当时其处于实习期，属于实习生，待找到实习单位后提给相应的三方材料到学校备案，时代公司同意并按朱理的要求在朱理提供的《顶岗实习录用通知书》和《学生顶岗实习单位接收证明》上盖了章；朱理在该案中以时代公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费及公积金、未支付加工费为由向时代公司提出解除劳动关系，并要求时代公司支付相应工资差额、二倍工资差额及经济补偿金，一审法院判决确认朱理、时代公司之间自2021年1月14日止3月31日期间存在实习关系，自2021年4月1日起存在劳动关系，并判决时代公司向朱理支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。
时代公司主张，其与朱理签订的涉案《拍摄、直播合作合同》是双方之间的真实意思表示，而朱理单方解除该合同构成违约，应按合同约定向其支付100000元违约金。朱理辩称，其与时代公司之间的关系为劳动关系，并非平等民事主体间的合作合同关系，因此双方签订的该《拍摄、直播合作合同》不成立，其无需向时代公司支付违约金。
二审期间，双方均没有提交新证据。
本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，广东省东莞市第二人民法院作出（2021）粤1972民初21489号民事判决后，时代公司不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2021）粤19民终3645号民事判决，认定《拍摄、直播合作合同》为平等民事主体间设立民事法律关系的协议，双方之间并不符合建立劳动合同关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系，判决撤销该案一审判决，驳回朱理全部诉讼请求。该案现已生效。经询问，时代公司同意本案二审诉讼费由败诉方直接支付胜诉方。
【一审法院认为】
一、双方之间是合同关系还是劳动关系以及涉案《拍摄、直播合作合同》的效力；
二、时代公司请求确认涉案合同已解除以及主张朱理支付违约金是否合法有据。
【二审法院认为】
朱理应否承担违约责任。
【一审法院认为】
一审法院认为：本案为合同纠纷。本案争议焦点是：一、双方之间是合同关系还是劳动关系以及涉案《拍摄、直播合作合同》的效力；二、时代公司请求确认涉案合同已解除以及主张朱理支付违约金是否合法有据。
关于焦点一。（2021）粤1972民初21489号案件与本案存在关联，在上述案件中，朱理以劳动争议为由对时代公司提起诉讼。一审法院已根据《拍摄、直播合作合同》载明的合同期限和时代公司区分阶段的主张，对双方的关系以2021年4月1日前（不包含当日）后区分进行认定。具体为：一、2021年4月份之前，根据《职业学校学生实习管理规定》的规定，职业学校学生实习包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。学生经本人申请，职业学校同意，可以自行选择顶岗实习单位。学生顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定。接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。根据上述规定，顶岗实习和劳动关系存在一些相似地方。该案中，朱理上班需要考勤，有事需要请假，时代公司向朱理支付报酬，没有为朱理缴纳社会保险费，双方也没有签订劳动合同，朱理在时代公司处劳动的行为符合顶岗实习的特征。更为关键的是，应朱理的要求，时代公司向朱理出具了《顶岗实习录用通知书》和《学生顶岗实习单位接收证明》，这应视为双方明确了朱理属于顶岗实习。因此，朱理主张双方在此期间存在劳动关系，依据不足，不予采纳，而时代公司主张双方在此期间存在实习关系，予以采纳。二、2021年4月份之后，双方虽然签订了《拍摄、直播合作合同》，但双方是否存在劳动关系不能仅以该合同直接界定。根据案涉微信群聊天记录可知，朱理仍然在时代公司组建的微信群内进行工作沟通，亦需要按时参加会议，朱理虽无需考勤，但仍需按照时代公司的要求按时到岗，每月上班时间仍然超过劳动法规定的正常工作时间，双方之间管理与被管理的关系仍未发生本质改变；时代公司未提供充分有效证据证明双方的工资计算方式发生了变化，即使发生了变化，工资计算方式与是否存在劳动关系也没有必然联系；朱理提供的劳动，是时代公司的业务组成部分。因此，双方自2021年4月之后存在劳动关系。一审法院已在上述案件中确认了时代公司、朱理在2021年1月14日至3月31日期间存在实习关系，自2021年4月1日起存在劳动关系，并且在上述案件中还认定“双方虽然签订了《拍摄、直播合作合同》，但不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备要素，且《拍摄、直播合作合同》本就在于规避双方存在劳动关系这一事实，故时代公司主张《拍摄、直播合作合同》应被视为书面劳动合同，依据不足，不予采纳。双方未签订劳动合同……”。根据上述认定，一审认为，涉案的《拍摄、直播合作合同》在于规避双方存在劳动关系，属于虚假意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”认定涉案《拍摄、直播合作合同》无效。无效合同自始无效，不存在解除的问题，故一审法院对时代公司关于主张确认涉案《拍摄、直播合作合同》已解除的请求不予支持。
关于焦点二。因涉案《拍摄、直播合作合同》无效，故涉案《拍摄、直播合作合同》对双方均没有约束力。时代公司依据涉案《拍摄、直播合作合同》主张朱理违约并承担违约责任缺乏事实和法律依据，不予支持。
需要说明的是，本案是时代公司根据涉案《拍摄、直播合作合同》主张违约金，并非根据劳动合同主张违约金，故本案无需劳动仲裁前置。如时代公司需要就其与朱理的劳动合同主张违约金的，应先进行劳动仲裁。
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，本院应当对时代公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点为朱理应否承担违约责任。
经本院生效判决认定，朱理与时代公司并未建立劳动关系，双方无需签订劳动合同。双方签订的《拍摄、直播合作合同》约定了各自权利，并明确双方为合作关系，属于一般民事合同。朱理在合同上签名，应当清楚相应法律后果，其也持有合同文本，能够理解合同条款的内容，知道自己合同权利义务。朱理以自己形象为时代公司提供拍摄服务，时代公司按照约定标准支付朱理服务报酬，双方也实际履行合同，因此合同为各自真实意思表示。该合同并未违反法律法规强制性规定，合法有效。朱理主张合同不成立，缺乏依据，本院不予支持。朱理在合同期限内单方解除合同，以实际行为表明不再履行合作事项，构成违约，应按合同承担违约责任。时代公司于2021年6月3日接收到朱理解除合同通知，双方此后不再履行合同，《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除。时代公司主张其为朱理配置人员、物资、网络流量等支出费用，造成重大损失。时代公司为朱理拍摄配置了一定资源，但人员、物资等支出属于时代公司必要经营成本，且时代公司也未证明其他损失支出的具体事实，本院不予采信。朱理解除合同，确实对时代公司造成一定经营影响，结合双方履约事实，本院酌定朱理应支付时代公司违约金20000元。时代公司超出上述金额主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，时代公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2021）粤1972民初21511号民事判决。
二、确认东莞市时代品牌管理有限公司与朱理签订的《拍摄、直播合作合同》于2021年6月3日解除。
三、限朱理自本判决发生法律效力之日起十日内支付东莞市时代品牌管理有限公司20000元。
四、驳回东莞市时代品牌管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取一审受理费1150元（东莞市时代品牌管理有限公司已预交），由时代公司负担805元，朱理负担345元。二审案件受理费2300元（东莞市时代品牌管理有限公司已预交），由东莞市时代品牌管理有限公司负担1610元，朱理负担690元。朱理负担的二审受理费，直接迳付东莞市时代品牌管理有限公司。
本判决为终审判决。