2022-09-23
江苏省常州市中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告)：常州小夜侠网络传媒有限公司，住所地常州市钟楼区大仓路65号五星智造园21-107号。
法定代表人：邓杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晨、朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕甜甜，女，1994年2月6日出生，汉族，户籍地常州市天宁区。
上诉人常州小夜侠网络传媒有限公司（以下简称小夜侠公司）因与被上诉人吕甜甜劳动合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2022)苏0404民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
小夜侠公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审反诉请求。事实与理由如下：一、本案查明事实部分,公司邓杰并没有在录音中提出将吕甜甜开除或是哄骗她签署离职证明，但一审判决的表述明显有误，导致出现歧义。录音中吕甜甜多次强调自己本打算25号离职，但是也自认其签署了自愿离职单。至于她在录音中反复说自己被逼迫签字，公司不让其播，更是子虚乌有。一审中公司已经提交直播时间表证明吕甜甜在签署离职通知单当天进行过直播。吕甜甜作为一个正常的完全民事行为能力人，对其签署离职单的行为是要负责的。而且在录音中邓杰也表示，吕甜甜在其他地方兼职的行为已经影响了在小夜侠正常直播，吕甜甜并没有否认这些指责，反而是说“我来的时候就有两份工作了，你们又不是不知道”。这段对话只是表明了邓杰知晓她打两份工的事情，但据邓杰描述，她兼职的工作是运营策划，和抖音直播没有任何关系。吕甜甜偷换概念，粉饰自己在未经公司同意情况下在抖音平台进行直播的违约行为，妄图掩人耳目，颠倒黑白。从这些录音中就能看出，吕甜甜早有预谋，与一些其他违约主播沆瀣一气，串通勾结，损害公司商誉利益，增加诉累。录音中，邓杰表述的“就算我辞你，也不会让你干满两个月”，很明显，是吕甜甜激怒邓杰后邓杰说的气话。但就算是气话，也表明公司并没有违约，做出所谓辞退吕甜甜的行为。就算如何如何，也就是表明邓杰并没有真的做上述行为，也是对吕甜甜这种胡搅蛮缠行为的警告，因为公司与主播之间签署的是合作合同，要求的是精诚合作，实现双赢。绝不是吕甜甜所认为的雇佣劳动关系。邓杰在录用中询问吕甜甜“你做了不满两个月是不是？”吕甜甜回答“是，我之前提出离职，但我没有走，我以你这里为主。”这是再明显不过的自相矛盾陈述。吕甜甜既已提出离职，那就是解除合约，公司也就不会留她，她还在说我没有走，我要依你这里为主，也就是表明自己还想继续履行合约。这明显是她看到合约中有对其不利的条款，用这种无赖的方式，试图逃避双方合法签订的合约对其的约束。所以吕甜甜的这段录音都是在其自动签署离职后有目的性的为了诱导邓杰不利陈述所创造的证据，而且邓杰也没有认可自己开除吕甜甜的行为，只是假设性的回答吕甜甜的相关问题。二、一审法院存在未对相关证据组织举证质证的问题，在程序上存在严重失误。第一次庭审中，吕甜甜当庭提交其与邓杰、许梦娜的微信聊天记录，该份证据因为是当庭提交，所以小夜侠公司要求法院给予举证期，并在下次开庭时予以质证。但是在第二次开庭时，法官并未对这两份证据组织质证。吕甜甜与邓杰的微信聊天记录中，自述其“在新北工作保底工资为6000元”，“8月份就有人让我做，我没做，因为要把运营、中控事情全部学会。”这些表述都能证明，吕甜甜在小夜侠公司处进行直播工作才是兼职，其本职工作是底薪为6000元的工作，且她来到小夜侠公司的根本目的是学习直播运营的规则，并不是单纯的直播赚钱。这些未经质证的证据，一审判决却在文书中表述对微信聊天记录已经进行了质证，明显与事实不符，程序严重错误。三、一审法院认定双方是劳动合同关系明显错误。1、小夜侠公司作为经纪公司，为主播提供直播设备、直播场所都是在《主播经纪合同》中有明确约定的，主播也有权对直播场所、设备提出建议，小夜侠公司的工作就是服务于主播，为主播提供相应的硬件设施，争取好的直播效果。而作为主播的吕甜甜，其直播的内容（如唱歌、跳舞、聊天、表演才艺等）都是由其自主决定的，经纪公司不会强加干涉。另外吕甜甜直播的时段也是自由选择的，小夜侠公司只要求其完成每日、每月的直播时长就可以，对于其具体的直播时间也是没有要求的，这也证明双方不存在很强的人身依附性，并不属于普通的劳动关系。2、双方是合作关系，在利益分配上也是酷狗、经纪公司、主播三者按比例进行分成。小夜侠公司为吕甜甜提供好的直播环境，并且会花费资金通过渠道商购买流量关注，组织公会赛、组织人气主播pk等。这些活动都需要小夜侠公司负担相应的成本，只有这样,才能拉动吕甜甜人气。一审法院明显对直播行业不甚了解，经纪公司培养一个主播是需要时间和成本的，想通过主播两三个月的直播工作赚钱基本是不可能的，反而很多时候，都是经纪公司在贴钱给主播赚人气。所以，根本不存在一审法院所说的在履行合同过程中未体现双方对收益分配的共商及风险共担。另外，在《主播薪资协议》中约定的保底薪资，也只针对刚入职的主播而言，这反而体现了经纪公司对主播的照顾，因为有些主播，在前期根本无法通过直播赚取流量及收益，给予一定的保底薪资，也是小夜侠公司在为主播提供基本的生活保障，鼓励其继续坚持进行直播。3、《主播经纪合约》在法律性质上具有委托、代理、行纪等多种法律关系，是属于具有综合属性的演出经纪合同，并非单纯的劳动关系。合同本质上是经纪公司接受主播的委托，在合同期内全权代理主播从事涉及网络直播平台有关的商业或非商业活动，也包含了经纪公司负有的包装、培训、宣传等义务及主播服从经纪公司安排从事演艺活动之义务等内容，这些履行合同的内容、方式完全区别于普通的劳动合同。根据最高院年度报告中对（2009)民申字第1203号案件的分析，确认演艺经纪合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用单方解除规则。因此，网络主播与平台公司签订的经纪合同涉及委托、劳务、居间、行纪等多种法律关系特征，属于包含多种权利义务关系的综合性无名合同。一审法院简单粗暴的认定该合同为劳动合同是明显错误，严重不妥的，完全脱离实际，纸上谈兵。4、一审法院认为吕甜甜每天进行签到，是受到小夜侠公司管理，形成劳动关系的重要证据，但事实上，吕甜甜所谓打卡，是在公会群里对上播下播时间的一个确认。小夜侠公司作为经纪公司，需要加入公会，接受公会管理，而小夜侠公司旗下的主播，也需要在每天上播、下播时进行签到，为的是统计直播时间，接受公会的监督。同样的，公会也会收取相应的管理费用，这并不是小夜侠公司对吕甜甜的要求,而是公会的要求，一审法院并未对此进行详细调查，就匆忙得出错误结论，导致其无法接受不符合其内心确信的真实事实。5、小夜侠公司一审中也提交了（2021)苏0404民初6705号判决书，该判决也是钟楼法院审理判决的，被告是小夜侠公司，案由是合同纠纷。该案涉及的《主播经纪合约》与本案完全一样。本案一审承办法官在钟楼法院已经有明确法律关系指向的判决下，还做出了认定法律关系完全不同的判决，着实让人无法理解。这样做出矛盾的判决，显然是存在严重纰漏的，希望二审法院就双方的法律关系重新做出认定，这也关系着小夜侠公司将来的经营运作、生死存亡。四、关于一审法院对吕甜甜“工资”的计算。这里的“工资”并不是传统意义的劳务工资，而是合同约定的打赏分成。一审法院对基本法律关系的认定就是错误的，其依据错误的前提得出的结论自然也是错误的。依据双方签订的《主播薪资待遇标准》，试用期间辞职者，按其后台收益的50%结算。吕甜甜后台收益8306.8元，其在工作未满两个月的情况下签署了自动离岗的证明，小夜侠公司按照合同愿意支付其合同款4153.4元。五、一审法院适用法律错误。因为一审法院将本案的法律关系认定为劳动关系，所以使用的都是《劳动合同法》的规定，但实际本案应该是属于《民法典》合同法篇调整的范围。小夜侠公司依照约定履行合约，并无不妥之处，也愿意履行合约，支付相应款项，解决双方的矛盾。综上所述，一审法院对基本的法律关系认识是错误的，导致案件严重误判，请求二审法院支持小夜侠公司的上诉请求。
吕甜甜辩称，上诉状所述内容与事实不符，其被公司开除或者是哄骗离职，有录音、微信聊天记录予以证明，公司有三个人都是以类似的方式离职的，公司用这种手段将其辞退，以达到公司不支付工资的目的；双方之间不是合作关系，而是劳动关系。
【当事人一审主张】
吕甜甜向一审法院起诉请求：判令小夜侠公司支付工资8306.7元。诉讼中，吕甜甜增加诉讼请求：判令小夜侠公司支付经济补偿金8306.7元。
小夜侠公司向一审法院反诉请求：1、判令吕甜甜支付违约金10000元；2、反诉费用由吕甜甜承担。
一审法院认定事实：2021年8月31日，吕甜甜与小夜侠公司签订《主播经纪合约》、《保密协议书》、《主播薪资待遇标准》。小夜侠公司向吕甜甜告知了《常州小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》。
《主播经纪合约》第二条约定：合同期限自2021年8月31日至2023年8月30日。第三条约定：1.甲方（小夜侠公司）为乙方（吕甜甜）提供房屋场地并承担场地房租及押金、水电等费用。2.甲方无偿提供给乙方电脑一台，主播设备一套，包括摄像头、声卡、话筒、支架、环机。房间装饰等，并负责上述设备的安装和装饰效果的安放，如在合同有效期内，乙方对上述设备有所损坏，甲方将有权按购置物品的价格，从乙方所交纳保证金中予以扣除；如合同期届满，甲方同意上述设备归乙方所有。3.甲方对乙方网络主播活动的合法性进行监督管理。4.乙方在双方合作期间，必须遵守甲方公司相关管理制度规定，听从甲方公司统一安排进行主播活动。5.乙方未经甲方书面许可，不得在其他网站从事与本协议约定的网络主播工作相同或类似行为。第五条约定：乙方的权利和义务：14.未经甲方同意，乙方不得以商业、宣传、炒作的目的为甲方指定范围以外的个人或机构录制任何影音画及文字作品，不得以任何目的、任何形式擅自参与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业公众活动，不得向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关照片，不得擅自实施整形手术（包括面部、身体、发型等）。第七条违约责任约定：2.甲乙双方其中的任何一方，如果因一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合同的情况时，违约一方除应按照给守约一方造成的相应经济损失进行双倍赔偿外，还将向守约一方支付违约金100000人民币及合约剩余期限赔偿金，合约剩余期限赔偿金计算方法为：违约行为发生前半年双方合作所产生的全部收益作为核算依据，除以半年的天数，再乘以违约行为发生日至合约终止日的天数。
《主播薪资待遇标准》第二条工资标准：1.新进员工试用期保底工资（1）试用期2个月，其中考核期7天，考核期合格后新进员工享受公司保底薪资待遇，保底薪资不与主播后台收益叠加。（2）入职未满7个工作日辞职者无工资发放。（3）试用期间辞职者，按其后台收益的50%结算工资。（4）考核期后，新员工直播月时长需达到104小时，每天直播不少于4小时且该月直播有效天不低于26天者，可享有保底薪资4000元。如首月入职时间不足一个月，按照直播有效天数折算收益。（5）新人主播需要播足够2个月以上才享有保底待遇。2.工资结算标准：对于服从公司管理制度，能够按公司要求完成直播时长的主播享受如下底薪待遇：（1）两个月试用期结束后，需满足任务三星达到80%有效直播日，方可享有保底待遇。（2）如无法完成，或后台收益超过保底薪资，则按后台实际收益发放薪资。（计算后台星豆除以125得到最终薪资）其中，考核标准:
1.主播每月完成最低直播时长104个小时，26个有效天（一个有效天不低于4小时）。未达到104小时的，按照50元/小时扣除工资（不足1小时，按1小时计算）当天有效时长不足4小时每次扣10元。2.主播应自觉遵守公司的排班安排，不得无故旷工、迟到、早退。每月休假超过公司规定假期扣除底薪200元/天，旷工按300元/班扣除；迟到、早退10分钟以上者按50元每次扣除，30分钟以上者按100元/扣除，1小时以上者按旷工处理；主播单月旷工次数起过2次（含2次）者当月不享有保底待遇及其他补贴。3.主播应自觉遵守公司管理制度，其考核将计入主播绩效中。4.主播离职应提前30天向公司提出，并提交离职申请，待办完全部离职手续，上足上班天数方可离职，否则不予发放当月工资及上月工资。
在《常州市小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》中，规定了主播不同违规行为的罚款规定，及上、下播前签到制度。
2021年10月12日，吕甜甜自述其填写离职申请书，实际是小夜侠公司的法定代表人将其开除，并承诺工资月底结算。在吕甜甜与小夜侠公司的法定代表人邓杰之后的聊天录音中，邓杰陈述：“你要是跟我抠字眼，我跟你说你第二个月的倒数第二天，我就给你开了，一样的，一样的”。
2022年2月23日，申请人许梦娜申请常州市常州公证处对吕甜甜抖音直播情况进行证据保全。其中历史回顾部分显示，吕甜甜在抖音上进行直播，其中在小夜侠公司工作期间内的2021年9月22日16:07-16:33进行了直播；在2021年10月5日11:48-11:53、14:48-15:07进行了直播，其他直播时间均不在小夜侠公司工作期间段内。另外，在吕甜甜与小夜侠公司的法定代表人邓杰之后的聊天录音中，吕甜甜陈述：“我来的时候就有两份工作，你们又不是不知道”。邓杰陈述：“那是你的事，你做不了两个月，是不是这个情况”。吕甜甜：“是，我之前提出离职，但是我没有走，我以你这里为主”。邓杰：“所以说我不会让你做满两个月的，你懂吗？懂我意思吗？你跟我抠字眼，我也跟你抠字眼”。
2021年9月，吕甜甜直播时长118小时，有效天数27天，休息3天，星豆收入874564，可获得实际收入6996.5元；2021年10月，吕甜甜直播时长37小时，有效天数9天，休息3天，星豆收入163776，可获得实际收入1310.2元。
另查明，2021年11月1日，吕甜甜向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会以吕甜甜的申请不符合受理条件为由，对吕甜甜的申请作出不予受理决定，并向吕甜甜送达常钟劳人仲不字[2021]第108号不予受理通知书。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，关于小夜侠公司与吕甜甜是否形成劳动关系的问题。首先，虽然双方签订的是《主播经纪合约》，但是从合约内容、《主播薪资待遇标准》及双方实际履行情况来看，吕甜甜的工作地点和内容均由小夜侠公司提供及安排，吕甜甜在工作期间并非完全自主地决定，直播所获得的相关收益由小夜侠公司支配。吕甜甜在小夜侠公司工作期间的收入为保底或实际收益，在履行过程中未体现双方对收益分配的共商及风险共担。其次，吕甜甜正常工作期间需进行打卡签到，且小夜侠公司亦向吕甜甜告知迟到、早退及旷工等情形的处理方式。故从双方签订的《主播经纪合约》、《主播薪资待遇标准》、小夜侠公司向吕甜甜告知的《常州市小夜侠网络传媒有限公司主播管理制度》的内容及吕甜甜对小夜侠公司的经济、人身依附性可以认定，小夜侠公司与吕甜甜之间形成劳动关系。关于小夜侠公司抗辩主张本案未经仲裁前置，不应按劳动争议审理的问题。因吕甜甜在提起本案诉讼前已申请劳动仲裁，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定，吕甜甜提起本案诉讼，故本案按照劳动关系审理符合仲裁前置的程序要求，小夜侠公司的抗辩主张不能成立。
关于吕甜甜向小夜侠公司主张工资及经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据双方关于薪资标准的约定，吕甜甜的实际收入等于直播后台的星豆收入除以125，即吕甜甜2021年9月-10月的实际收入为8306.7元。关于小夜侠公司抗辩称吕甜甜试用期离职按照双方约定仅需支付50%的抗辩主张，该约定存在显示公平的情形，该院对该抗辩主张不予支持。据此，小夜侠公司应向吕甜甜支付工资8306.7元。关于本案双方劳动合同解除的原因问题，吕甜甜述称其在2021年10月12日当天去工作时被告知停播，并在承诺月底支付全额工资的情况下，签署了辞职申请书。结合吕甜甜与邓杰的聊天录音，可以认定吕甜甜的离职原因属小夜侠公司在试用期内提出与吕甜甜解除合同，吕甜甜亦同意解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故该院对小夜侠公司应支付的经济补偿金认定为吕甜甜2021年9月工资的一半3498.25元。
关于小夜侠公司向吕甜甜主张违约金的诉讼请求。首先，根据双方关于违约责任的约定，即如果因一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约一方造成守约一方无法继续履行本合约，守约一方不得不提前终止本合同的情况时，违约方应向守约方赔偿经济损失并支付赔偿金。小夜侠公司向吕甜甜主张违约赔偿，但是其所举证据难以证明吕甜甜存在双方约定的应承担违约责任的违约行为。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”即除劳动者违反服务期、保密义务及竞业限制的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。结合小夜侠公司所举的常州市常州公证处出具的公证书，能够看出吕甜甜在小夜侠公司工作期间，仅短暂的在抖音平台进行了直播。另外，小夜侠公司未向该院提供证据证明其直播行为违反双方的保密协议并给其公司正常运营、管理造成了不良影响。故对小夜侠公司向吕甜甜主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人小夜侠公司主张双方解除关系是吕甜甜自愿离职而非公司将其解除或者哄骗其离职的，经查，吕甜甜一审中陈述其在2021年10月12日当天去工作时被告知停播，并在承诺月底支付全额工资的情况下，签署了辞职申请书。结合吕甜甜与小夜侠公司法定代表人之间的全部聊天录音，一审法院认定吕甜甜的离职原因属小夜侠公司在试用期内提出与吕甜甜解除合同，吕甜甜亦同意解除有事实依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张其与吕甜甜之间是合同关系，而非劳动关系，经查，虽然双方之间签订的是《主播经纪合约》，但是从合约内容、《主播薪资待遇标准》及双方实际履行情况来看，吕甜甜的工作地点和内容均由小夜侠公司提供及安排，吕甜甜在工作期间并非完全自主地决定，直播所获得的相关收益由小夜侠公司支配；在小夜侠公司工作期间的收入为保底或实际收益，且其工资由小夜侠公司发放；吕甜甜正常工作期间需进行打卡签到，且小夜侠公司亦向吕甜甜告知迟到、早退及旷工等情形的处理方式，故双方之间存在经济依附性和人身从属性，一审法院认定双方之间存在劳动关系有事实和法律依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张一审判决对吕甜甜工资的计算错误，该工资不是传统意义上的劳务工资，而是合同约定的打赏分成，经查，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，虽然双方签订的《主播薪资待遇标准》约定，试用期辞职者，按照其后台收益的50%结算，但是，该条款明显排除劳动者权利，显失公平，依法应认定为无效，故根据双方关于薪资标准的约定，一审法院认定小夜侠公司应向吕甜甜支持工资8306.7元有事实和法律依据，并无不当。上诉人小夜侠公司主张吕甜甜应向其支付违约金，经查，法律规定，除劳动者违反服务期、保密义务及竞业限制的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，根据双方一审中提交的证据和所作陈述，可以证明吕甜甜在与小夜侠公司签订协议入职时即知道吕甜甜在其他平台兼职直播，且小夜侠公司一审中提交的证据不足以证明吕甜甜在其他平台的直播行为违反双方的保密协议或者竞业限制协议并给其公司正常运营、管理造成不良影响，故此项上诉主张理由不能成立。上诉人小夜侠公司主张吕甜甜一审中增加的诉讼请求未经劳动仲裁，法院不应受理，经查，吕甜甜在向法院提起本案诉讼前已申请劳动仲裁，劳动仲裁委亦作出不予受理决定，故吕甜甜在本案诉讼中增加小夜侠公司支付经济补偿的诉讼请求，一审法院予以受理符合法律规定，并无不当。关于一审程序问题，虽然吕甜甜一审中提交的微信聊天记录未经小夜侠公司质证，程序存在瑕疵，但是未影响本案的实体处理，故此项上诉主张本院不予采纳。
综上，小夜侠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常州小夜侠网络传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。