2021-11-20
辽宁省锦州市中级人民法院
上诉人（原审被告）：刘宏，女，1990年4月24日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：吕保华，辽宁一理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：锦州八月文化传媒有限公司，住所地辽宁省锦州市古塔区中央大街三段**（锦州红云商场**）。
法定代表人：张卓，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙敬、王俊华，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人刘宏因与被上诉人锦州八月文化传媒有限公司服务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2021)辽0702民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宏及其委托诉讼代理人吕保华、被上诉人锦州八月文化传媒有限公司的法定代表人张卓、委托诉讼代理人孙敬、王俊华参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
刘宏上诉请求：请求依法撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2021)辽0702民初743号判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清适用法律错误。一、根据上诉人刘宏与被上诉人八月文化传媒有限公司双方签订的《主播独家合作协议》《主播管理协议》《主播安全协议》建立的关系应为劳动关系。首先从上诉人与被上诉人于2020年10月12日签订的三份协议约定的内容上看，协议中对1、劳动的期限，2、工作内容，3、劳动和保护条件，4、劳动报酬，5、劳动纪律，6、劳动合同终止的条件，7、违反劳动合同的责任，8、商业秘密保护知识产权归属和竞业禁止等条款都有明确的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第19条，《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，三份协议具备劳动合同成立的主要条款，也具备劳动关系成立的目的要件。其次在三份协议履行方面来看，上诉人受被上诉人支配和管理，具有人身从属性和经济从属性，实质上为被上诉人的员工。首先从双方劳动时间和劳动地点及对员工的管理控制方面来看，上诉人对被上诉人具有人身从属性：1、上诉人上午9点打卡，9:30直播，每周日休息，不得连休，其工作时间固定。2、被上诉人为上诉人提供直播场地，在公司安排的直播间直播，工作地点固定。3、上诉人有事需请假，否则视为旷工，每天按被上诉人要求内容直播，受其管理支配。其次，从工资发放时间，发放方式，发放主体，工资构成来看，上诉人工资每月15日发放，含保底工资，工资发放的方式是转账支付，无自行提取，直播收益的权限具有极强的经济从属性。从上述事实可以明显看到，本案双方并无共担风险、共享收益的合作及履行，被上诉人对上诉人的工作安排管理及收入的发放掌握绝对的主动权，上诉人非但无权选择工作时间，查看收入状况，更无权自行提取应得的收入，公司对主播具有劳动支配权。至于《主播合作协议》1:3条约定双方不构成劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利的条款，是被上诉人预先设计好的格式条款，并非双方协商订立，其目的是借合作之名规避购买社保，侵害被告作为劳动者的合法权益，该条款应为无效条款，不能否定双方形成劳动关系，故此本案双方是典型的劳动关系而非服务合作关系，本案争议解决应按照劳动法规定适用仲裁前置。三、被上诉人要求上诉人承担违约责任无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《主播独家合作协议》是被上诉人预先设计好的格式条款，协议中约定解除合同1年内不得从事与直播相关行业及合同期内擅自解除协议不得在其它平台直播，主播应承担违约金条款，属于加重上诉人责任，排除上诉人就业选择权的格式条款，且违约金条款明显约定过高。根据法律规定，上述条款应属无效条款。上诉人从被上诉人处离职是经过被上诉人同意的，离职后也无违约行为，被上诉人也未向法庭提供证据证明上诉人违约及给被上诉人造成损失。而一审法院判决上诉人承担46708元*3=140124元违约金明显违反法律规定违约金赔偿不超过损失的30%，属于适用法律错误，即无事实依据也无法作依据。综上所述，原审判决认定的事实存在错误，并且适用法律错误。
锦州八月文化传媒有限公司辩称，1、上诉人认为双方签订的协议建立的是劳动关系的主张是错误的，协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定，很显然都是关于合作事宜的表述，双方签订的合同不具备劳动合同条款的性质，上诉人与被上诉人之间没有人身隶属性，上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬，因此双方形成的是合作关系，而非上诉人所说的劳动关系。2、上诉人认为《主播合作协议》1.3以及离职在协议期内不得从事主播职业的条款是格式条款而无效，没有事实和法律依据。上诉人所说条款不属于《中华人民共和国民法典》第497规定的无效情形，且根据《中华人民共和国民法典》第496规定，被上诉人对上诉人尽到了提示说明义务，该条款为有效条款。3、上诉人认为自己没有违约，不应承担违约责任，这一主张是错误的。双方签订的协议合法有效，在协议有效期内，上诉人私自加入红鹦鹉工会进行直播，被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实，这一事实上诉人在一审已经自认，在庭审笔录中也有记载，根据《中华人民共和国民法典》相关规定，上诉人违约应当按照协议约定承担违约责任。一审法院根据合同约定判决上诉人承担在被上诉人处全部收益的3倍作为违约金，适用法律正确。
【当事人一审主张】
锦州八月文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付违约金150,000元。2、被告刘宏归还直播账号抖音账号stdgg。3、被告应向原告支付为追究其违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费3,300元。事实及理由：2020年10月12日，锦州八月文化传媒有限公司（以下简称“八月传媒”）作为甲方与乙方刘宏签订《主播独家合作协议》，协议约定:在合作期限内，据合同条款8.1刘宏不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，无论与其他台是劳动关系还是其他合作关系，无论是否获得收益，所有直播行为都视为乙方违约。据合同条款8.4协议期限内乙方离职后不得在任何网络平台从事工作室或主播职业。据合同条款6.2离职后刘宏离职后拒不归还直播账号。综上，酌情考量，要求刘宏支付违约金150,000元。并要求刘宏在合同期间要严格遵守合约，立刻停止违约行为。刘宏在八月传媒直播的抖音账号为38×××76(stdgg)。2021年4月1日，八月传媒发现被告使用第三方抖音账号xiaomuxi555在继续进行主播职业。综上所述，被告行为严重违反了《主播独家合作协议》，给原告带来了名誉及经济的巨大损失，为此原告只能提起诉讼。
一审法院认定事实，2020年8月1日，原、被告签订一份“主播签约协议”，具体内容为“原、被告于2020年10月12日签订《主播独家合作协议》，内容为：“甲方:锦州八月文化传媒有限公司，乙方：刘宏，在本协议中,单独称为“一方”,合称为“双方”。鉴于:1、锦州八月文化传媒有限公司是一家依据中华人民共和国法律依法成立并持续经营的文化传播公司,与各大视频直播网站、移动端视频直播网站建立直播合作，，注册地址为锦州市古塔区中央大街三段**2、乙方系年满十八周岁的中华人民共和国公民,具有完全民事行为能力,能独立承担民事责任。甲方禁止未成年人直播,若法定监护人希望未成年人在甲方提供的平台进行网络直播及解说服务的,必须以法定监护人身份加以判断该等服务内容是否适合于未成年人,并由法定监护人承担因此而导致的一切后果。3、签署本协议前,乙方已充分了解甲方之各项规则及要求,且有条件及有能力、资格履行本协议约定的直播方职责及义务。本协议对乙方构成有效的、带有约束力的、可强制执行的法定义务,乙方对本协议下所有条款及定义等内容均已清楚明确知悉,并无异议。甲,乙双方依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规,在平等自愿友好协商的基础上达成如下协议,以兹遵守。第一条合作内容。1.1乙方根据甲方要求及规则,在甲方指定的直播平台上申请成为甲方的直播服务供方(或称”直播方”),为甲方合作平台的用户提供在线解说(本协议项下“解说”均亦指“直播”)视频内容的直播服务,甲方不事先审核前述被上载的,由乙方参与、编辑、制作的视频内容,也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。1.2乙方承诺并声明在为甲方提供服务时符合法律法规的相关规定,不得以履行本协议名义从事其他违反中国法律规定的行为。1.3乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系,甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。1.4未经甲方事先书面同意,乙方不得在任何未经甲方书面同意的直播平台上以任何形式从事任何与解说相关的行为(包括但不限于:视频直播互动、同步推流、发布解说视频或其余类似行为)。1.5乙方在与甲方签订本协议前己确认,未与任何第三方签署或存在有效存续的独家直播解说协议。第二条甲方的权利和义务。2.1甲方有权制定公司运营制度及对公司直播的管理规则,并将其作为本协议的一部分,有权对乙方进行管理和监督,有权根据运营情况对相应规则做出调整或变更,乙方对此表示理解和接受。2.2甲方有权对乙方进行考察、评判,以确立(取消)对乙方的奖励或处罚,具体考察项目及标准由甲方另行制定,无需额外征得乙方同意。2.3甲方有权对乙方的直播服务提出改进建议和意见,乙方应在收到甲方的建议和意见后2个工作日内进行相应的整改,否则甲方有权限制、关闭、回收、或终止乙方对本公司安排的直播的使用,相应扣减应支付给乙方的服务费用(若有),可能会给乙方造成一定的损失,该损失由乙方自行承担,甲方不承担任何责任。2.4甲方对乙方进行的解说直播相关事宜拥有最终决定权。2.5协议合作期间,甲方有权使用乙方的名称(包括但不限于乙方真实姓名、笔名、网名、曾用名及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括但不限于真人肖像及卡通肖像等）进行各类宣传。2.6甲方应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况,并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。每月15日支付收益(若遇国家节假日顺延)。2.7甲方应为乙方的直播提供必要的指导,培训以及各种直播资源方面的扶持。2.8协议期限内,除乙方履行本协议的活动外,甲方不得干预乙方从事与履行本协议无关的活动,包括但不仅限于与直播或演艺活动无关的,对甲方声誉无关的，以及对双方履行本合约不会产生任何影响的所有事情。第三条乙方权利和义务。3.1乙方应当保证个人资料(身份信息、银行账号、联系方式、联系地址)真实不存在虚假或冒用的居民身份信息的任何情形,若乙方的个人资料有任何变动应自变动之日起三日内向甲方报备。乙方承诺不会因执行本协议损害任何第三方合法利益,乙方接受并履行本协议不违反任何对乙方有约束力的法律文件,亦不会使甲方对任何第三方承担责任。3.2乙方应积极履行本合同的约定,在甲乙双方约定的时间段内进行直播活动,如遇不能直播的情况,应在约定的直播时间开始前向甲方报备并取得甲方的同意,否则,乙方不得以任何理由拒绝直播(提成部分是指直播平台考核结算中发放给艺人的礼物分成)。3.3乙方承诺直播房间必须作解说直播用途,不得用于其他任何非解说直播性质的活动。3.4乙方授权甲方管理直播的注册帐号以及收益结算;授权甲方及合作单位代为收取与北京微播视界科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与北京微播视界科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件;代理其他与北京微播视界科技有限公司合作相关的所有事宜。协议一经签署即视为乙方同意将上述事项代理权授予甲方,该代理权在协议有效期内不可撤销。3.5协议合作期间,乙方同意甲方代为收取因直播产生的全部收益,在乙方完成约定的直播内容后,甲方按照约定的收益分成比例向乙方支付直播收益。3.6乙方开展本协议项下解说直播事项和或发布的所有信息资讯言论内容等均不得含有任何违反中华人民共和国有关法律、法规及规定的内容,包括但不限于危害X、淫秽色情、虚假、违法,X(包括商业X)、非法恐吓或非法骚扰、侵犯他人知识产权、人身权、商业秘密或其他合法权益以及有违公序良俗的内容或指向这些内容的链接。3.7乙方承诺积极维护甲方及甲方合作平台形象,乙方不会做出有损于甲方及或甲方合作平台形象或利益的行为,本协议期内及协议终止后,乙方不会通过任何渠道(包括但不限于网站、博客、微博、微信、QQ聊天群、玩家聚会等)暗示或发布不利于甲方及或甲方合作平台的言论。3.8未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争对象的相关信息,不得引导或为甲方平台现有用户、其他直播方及甲方员工进入其他第三方竞争对象提供任何信息或便利,包括但不限于提供联络上的协助、进行说服工作等。3.9乙方在直播期间应积极完成直播内容,不得消极怠工,包括但不限于,在直播期间出现妆容不佳,直播背景杂乱无章,有意挂机,长时间低头玩手机,表达消极情绪等情况,如出现前述情况的,甲方有权利对乙方进行罚款或者无限期暂停乙方直播活动,同时乙方必须赔偿甲方因此造成的一切损失。第四条收益分配。4.1收益分配每月结算一次,在收到合作单位及北京微播视界科技有限公司发放的收益的七个工作日内发放,若遇国家节假日顺延,税费按法律规定由双方各自承担。4.2乙方完成甲方要求的直播时长和天数时,甲方承诺向乙方支付保底收益。(保底：保证不低于最低额。当平台底薪加礼物分成达不到以上保底的情况下,甲方有义务补够保底金额发放给乙方,直播要求及收益分配规则见本合同附则)。4.3根据平台规则,甲方有权对乙方收益发放比例进行调整。如果平台没有对乙方收益做出调整,那么双方的分配比例按照本合同约定的比例发放。如直播平台有新的调整,则双方另行协商新的比例,并签订补充协议。4.4银行账户：甲方开户信息：账户名称：张越，开户银行：中国农业银行，账户号码:62×××27。乙方开户信息：账户名称：刘宏，开户银行:中国工商银行，账户号码:62×××02。乙方保证填写账户信息正确、真实、有效,如因账户信息造成甲方的任何支付错误,由乙方独自承担责任,同时,若乙方需要变更帐户信息,需及时书面通知甲方,新账户信息由乙方提交申请且经甲方审核通过后下一个结算日生效。第五条保密条款。5.1乙方应严格遵守甲方的保密制度,承诺无限期保守甲方的商业秘密。因乙方违反约定使用或披露甲方商业秘密和信息使甲方遭受任何名誉、声誉或经济上的、直接或间接的损失,乙方应赔偿甲方人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)违约金,不足以弥补甲方损失的,乙方还应赔偿甲方损失。5.2商业秘密是指由甲方提供的、或者乙方在双方合作期间了解到的、或者甲方对第三方承担保密义务的,与甲方业务有关的,能为甲方带来经济利益,具有实用性的、非公知的所有信息,包括(但不限于):技术信息、经营信息和与甲方行政管理有关的信息和文件(含本协议及相关协议内容)、乙方从甲方获得的服务费用的金额和结算方式、标准、权利归属方式、授权方式、客户名单、其他解说员的名单、联系方式、服务费用、甲方工作人员名单等不为公众所知悉的信息。5.3乙方应严格遵守本协议,未经甲方书面授权或同意,对甲方的商业秘密不得:(1)以任何方式向第三方或不特定的公众进行传播、泄露;(2)为非本协议的目的而使用甲方的商业秘密。5.4本协议终止后,乙方应将甲方商业秘密悉数返还甲方,或在甲方监督下,将记载甲方商业秘密的全部文件销毁。5.5本条规定在本协议终止后仍然有效。第六条知识产权与相关人身权利。6.1协议期间,乙方在甲方合作的直播平台上所表演作品的著作权,除著作人身权以外,乙方将其他著作权利无偿转让给甲方,未经甲方书面允许,乙方不得滥用。6.2协议期间乙方在甲方合作平台进行直播的房间账号、密码所有权归属甲方,向甲方报备,乙方在协议期间可正常使用,但不得未经甲方同意私自修改密码。乙方离职后应将直播房间账号、密码交还甲方,或者离职后以个人名义在甲方合作平台注册直播房间/与第三方合作在甲方合作平台注册直播房间,否则应向甲方赔偿人民币200,000元(大写人民币贰拾万元整)。6.3甲方有权在旗下各个平台及合作伙伴中使用乙方的肖像权、姓名权等权利进行宣传策划。第七条协议的变更、解除、终止。7.1双方协商一致即可终止本协议,甲方持本协议第四条规定及甲方收益分配政策约定与乙方结算直播收益。7.2乙方有下列情形之一,甲方可以立即解除本协议,不需要提前通知:(1)甲方发现乙方违反对本协议所做的声明与承诺的;(2)因乙方行为直接或间接给对甲方利益造成重大损害的;(3)违反国家法律法规的;(4)违反本协议规定的其它义务;(5)以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议的(即使未构成违约),经甲方通知后3日内仍未改正的;(6)因异常情形的出现,甲方认为乙方不适合进行本协议下服务事项,经甲方通知后10日内异常情形仍未消除的；(7)因甲方业务调整,不再进行直播服务业务的。7.3由于本协议第七条第2款造成的协议解除、终止,甲方有权扣除乙方帐号中尚未结算的全部服务费用,并有权要求乙方按约定承担违约责任。第八条违约责任。8.1乙方完全清楚明白独家直播合作协议的含义及内容,协议合作期内,乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系,无论与其它平台是劳动合同还是其他合作关系,无论是否获得收益,所有的直播行为都视为乙方违约甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。8.2协议合作期限内,未经甲方书面同意,乙方不得以任何形式私自开小号进行直播,甲方有权取消乙方主播资格,并要求乙方支付在甲方全部直播收益的双倍违约金。8.3合同期内乙方每月直播有效天数、时长不符合保底工资领取标准的,甲方有权取消乙方主播资格,当月不享受保底待遇。8.4如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请,离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业,乙方离职后在本协议约定的期限内的任何网络平台从事工作室或主播职位的视为违约,甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金。8.5如违约方自违约行为发生之日起满十五日或自收到守约方要求其纠正违约的书面通知之日起满七日,仍继续进行违约行为或不履行其义务的,守约方除就其所遭受的损失而获得违约方赔偿外,亦有权书面通知违约方提前终止本协议。8.6甲乙双方应遵守本协议,一方违反本协议的规定应承担违约责任,如给另一方造成经济损失或因法律诉讼而遭受经济损失的,违约方应向守约方支付为追究其违约责任所支付的费用本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。另查明，原审事实认定部分认定的“2020年8月1日，原、被告签订一份《主播签约协议》”,上诉人与被上诉人均认为没有签订过该份协议，故本院对该部分事实认定予以调整。其他事实无争议，本院予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，网络主播与合作公司签订主播独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此网络主播与合作公司签订的协议，属于合作协议，而非劳动合同，双方形成的是合作关系，而非劳动关系。本案中，原告作为合作公司，被告作为网络主播，双方签订“主播独家合作协议”，同时签订“主播管理协议”和“主播安全协议”，双方形成了合作关系，协议约定的内容是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定全面履行。被告违反协议约定，未经原告许可，擅自在合作期间、在其他平台上进行直播，其行为已构成违约，应当承担支付违约金的责任。关于违约金如何计算的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方约定，协议合作期内,乙方无论离职与否，都不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系。如违约，乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。本院兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为以被告实际收益总额为基准，按三倍计算为违约金，符合约定及法律规定，本院予以支持。被告与原告合作期间获得收益为46,708元，以此为基准数，被告应赔偿原告三倍的收益损失。原告主张的违约金超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘宏于本判决生效后10内向原告锦州八月文化传媒有限公司支付违约金140,124元（46,708元×3倍）；二、驳回原告锦州八月文化传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由原告锦州八月文化传媒有限公司99元，由被告刘宏负担1,551元。
【二审法院认为】
本院认为,关于上诉人与被上诉人之间签订协议建立的是否为劳动关系的问题。上诉人与被上诉人之间是否为劳动关系应当依据双方协议的内容和上诉人所从事的实际工作性质来确认。双方签订的《主播独家合作协议》第1.3明确约定：乙方与甲方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利。从该条约定可以看出双方已经对上诉人的身份关系进行了明确，且在实际合作中双方依据的是签订的合作协议行使权利履行义务。协议对于合作内容、合作期限、双方的权利、义务以及收益分配、违约责任等明确做了约定，都是关于合作事宜的表述。由于直播形式的特殊性，而要求上诉人完成合作任务时亦采用特殊的形式，但该形式有别于确认事实劳动关系所列举的几种形式。上诉人基于合作协议获得的直播收入也不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬，因此双方形成的是合作关系，而非上诉人所说的劳动关系。故对上诉人提出其与被上诉人之间所签订的协议是建立在劳动关系基础上的主张，无事实依据，不予支持。
关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。上诉人与被上诉人之间签订了合作协议，双方亦应当严格遵守协议的约定，履行各自的义务。在上诉人与被上诉人不再合作后，其应当遵守协议约定的一年内不得在其他平台直播的约定。上诉人在离开被上诉人的平台后就私自加入红鹦鹉工会进行直播，被上诉人提供的直播截图以及视频光盘可以证明上诉人的违约事实，故一审认定上诉人存在违约的事实并应当承担违约责任并无不当。
关于违约金如何认定的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
本案中上诉人与被上诉人之间在协议中约定的违约金条款8.4约定“如乙方自觉无法胜任主播工作可自行提交书面离职申请，离职后在协议期限内乙方不得在任何网络平台从事工作室或主播职业，乙方离职后在本协议约定的期限内任何网络平台从事工作室或主播职业的视为违约，甲方有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金”。上诉人于2021年2月自动离开不再与被上诉人方合作，于3月在其他平台进行直播的情形，属于该条约定的情形。双方合作期限为2020年10月12日至2021年10月11日。上诉人于2020年10月至2021年2月4个月期间的收益为46708元。按照该条约定，上诉人应当支付的违约金是上诉人继续在被上诉人方履行合同期限届满可能得到的全部实际收入，该违约金约定明显有失公平。现被上诉人亦没有证据证明上诉人在其他平台直播给其造成了损失，并不具备适用《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的前提条件，一审判决适用该条属于适用法律错误。应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定来确定违约金的数额。被上诉人对上诉人不再合作的行为并无异议，但其主张违约的依据是双方约定的协议期不得在其他平台从事直播。从该条约定来看相当于从业禁止性的约定，该条约定带有人身性禁止性规定，应当兼顾公平原则和诚信原则。如违约金约定过高，必将对从业人员的从业选择及生存带来限制。故应当依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，结合上诉人违约的实际情况，参照2021年3月15日经最高人民法院审判委员会第1834次会议通过的《全国法院贯彻实施民法典施行工作会议纪要》第11条规定，适当由上诉人承担违约责任较为妥当。鉴于上诉人只在其他平台直播次数较少，被上诉人亦不能提供其受有损失的证据，酌情由上诉人承担违约金10000元为宜。
综上所述，上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，应当予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2021）辽0702民初743号民事判决；
二、刘宏于本判决生效后10日内向锦州八月文化传媒有限公司支付违约金10000元；
三、驳回锦州八月文化传媒有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人刘宏的其他上诉请求。
一审案件受理费1650元，锦州八月文化传媒有限公司上诉人已预交，由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元，剩余部分予以退回；由刘宏负担165元，于本判决生效后七日内向锦州市古塔区人民法院缴纳，逾期不缴纳将强制执行。二审案件受理费3300元，上诉人刘宏已预交，由其负担165元，剩余部分予以退回；由锦州八月文化传媒有限公司负担1485元，于本判决生效后七日内向锦州市中级人民法院缴纳，逾期不缴纳将强制执行。