2022-02-20
河南省信阳市中级人民法院
上诉人（原审被告）：叶兰兰，女，汉族，1990年1月15日生，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：程锐、杨帆，河南高普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：信阳市羊山新区政和花园****商务综合楼**。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。
上诉人叶兰兰与被上诉人河南天爵文化传媒有限公司（以下简称天爵公司）因合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶兰兰及其委托诉讼代理人杨帆、被上诉人天爵公司的委托诉讼代理人顾祖刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
叶兰兰的上诉请求：1、依法撤销(2021)豫1503民初7796号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者裁定驳回被上诉人的起诉；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，上诉人与被上诉人签订的《主播独家合作协议》，名为合作协议，实质为劳动合同，双方之间是劳动关系，双方之间的纠纷应当依法进行劳动仲裁前置程序，被上诉人在没有申请劳动仲裁的情况下，直接向人民法院起诉，一审法院受理并进行实体审理判决，属于程序违法。上诉人是符合劳动用工的劳动者，被上诉人是用人单位。合作协议签订的主体符合法律规定的劳动合同法的主体资格。被上诉人对上诉人实施了劳动管理，并向上诉人支付了劳动报酬。且在《主播独家合作协议》中还明确约定被上诉人有权对上诉人的工作进行考察，对上诉人实施奖励或者处罚；并以月为单位向上诉人支付工资；对于直播时间、直播地点、直播内容等都做了明确的规定；如上诉人需要请假，要向被上诉人报备，并取得被上诉人同意方可请假；上诉人如需离职，需要提交书面的离职申请；对于离职后不得在任何网络平台从事工作室或主播职业，也是对上诉人离职后的竞业限制。以上内容都是被上诉人对上诉人实施的劳动管理。在工作中，上诉人每天上班需要在微信群里签到，下班要签退，有严格的考勤制度。另外，竞业限制条款的约定也足以证明双方之间系劳动关系。上诉人的工作是被上诉人公司业务的组成部分。被上诉人公司的盈利来源是通过上诉人直播获得的收益，上诉人的工资也是保底工资加上收益的提成。综上，上诉人与被上诉人之间符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的情形，因此双方签订的《主播独家合作协议》，名为合作协议，实质为劳动合同，依法应当适用劳动仲裁前置程序。二、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金137066元没有事实和法律依据，应当驳回被上诉人的诉讼请求。《主播独家合作协议》是被上诉人提供的格式合同，且在第8.4条中规定了竞业限制和违约金的约定，明显加重了上诉人作为劳动者的责任、限制了上诉人离职后继续从事主播的权利，被上诉人在签订协议时没有对该条款尽到提示说明义务，同时也违反公平原则，因此该条款应当属于无效。按照劳动法和劳动合同法的相关规定，被上诉人作为用人单位，对上诉人进行离职后的竞业限制，应当向上诉人支付竞业限制补偿金。上诉人按照正常的程序办理离职后，如果遵守《主播独家合作协议》中的竞业限制条款，被上诉人应当向上诉人支付竞业限制的补偿金，来维持上诉人正常的生活开支。被上诉人既未向上诉人支付补偿金，又要求上诉人履行竞业限制的约定，明显不符合法律规定，且也违反公平原则。在被上诉人未支付竞业限制补偿金的情况下，上诉人离职后从事主播的行为就不存在违约，因此不应向被上诉人支付违约金。根据《民法典》第585条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。一审中，被上诉人没有举证证明其因上诉人所谓的违约，造成的损失数额，一审判决违约金为上诉人在工作期间的全部收入，没有事实依据。上诉人在工作期间付出了自己的劳动，在直播中表演作品的著作权也是无偿转让给被上诉人，被上诉人已经获得了丰厚的收益，上诉人的行为并未给被上诉人造成很大的经济损失。直播是一件非常辛苦的工作，上诉人在工作期间，因工作强度大、压力大，造成了自己身体不适。上诉人离职也是因为被上拆人要求上诉人在直播中穿着性感暴露的服装，严重违背了上诉人的个人意志。另外，被上诉人拖欠上诉人的工资，至今还有八千多元。
天爵公司答辩称，一、本案答辩人与被答辩人之间不构成劳动关系，答辩人无需支付竞业限制补偿金。1、双方不具有建立劳动关系的合意，从双方签订的《主播独家合作协议》来看，该协议第1.3条合作内容中约定：“乙方与甲方（天爵公司）不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，甲方无需向乙方支付社会保险金和福利”。该协议约定的合作内容、收入及结算等，均不具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的性质，双方也不具有建立劳动合同的合意。2、从人身依附性上来看，被答辩人依据合作协议进行直播，天爵公司对其直播地点、直播内容等并未作出强制性规定，被答辩人的直播行为是基于平等合作关系而发生的，并不属于对天爵公司的履职行为。而天爵公司基于该对等关系而对网络主播进行管理，也不是具有人身隶属关系的规章制度，并非劳动法意义上的管理行为，不符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》中的相关规定。3、从收入分配来看，被答辩人的直播收入虽由天爵公司支付，但其收入是通过网络直播吸引粉丝打赏所得，收入数额具有不稳定性和不可预知性，天爵公司仅依据其与被答辩人、直播平台之间约定的比例进行收益分配，被答辩人基于合作协议获得的直播收入不属于劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。二、一审判决被答辩人支付一倍违约金事实清楚、证据充分，符合同案同判原则。1、被答辩人与天爵公司在双方签订的独家直播合作协议中明确约定违约金额为120万元及被答辩人在协议期限内的5倍收益，天爵公司按照3倍收益起诉，已经考虑到违约金标准问题，是符合实际的。2、天爵公司与被答辩人合作前及合作过程中投资较大，包括公司房屋租金、水电费、服装费、税费、前期海量招聘主播需要的大量投资以及聘请专业指导人员、行政管理人员费用。合作主播在合作前期并不能给公司带来收益，而且绝大部分主播因为个人原因，在整个合作期限内均不能给公司带来收益，但公司的投入成本却不会减少，而且还会增加，在协议期限内离职的主播正是能够为被公司创造收益的。因此，衡量答辩人的损失不能单纯的看离职主播给公司带来的收益，而应该看公司的整体投入与收益。实际上按照3倍收益计算违约金并不足弥补公司的损失，且被答辩人在经公司培训指导后月收入最低也在万元以上，其私自开播的收益是成倍数增长的，所以该3倍违约金是符合实际的且不会给被答辩人造成经济负担。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合同案同判原则。在一审时，答辩人即提供最高院指导案例及信阳市中级人民法院、信阳市平桥区人民法院同案判决案例，一审判决符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的规定，应予维持，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
【当事人一审主张】
天爵公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告违约金等各项费用412998元;二、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2020年12月16日，被告叶兰兰与原告天爵公司签订独家直播合作协议，协议期限一年，即从2020年12月16日起至2021年12月15日止。该协议对合作双方的权利义务进行了明确约定。原告天爵公司为被告叶兰兰进行网络直播活动提供各种培训、利用自身优势在原告提供的视频直播平台进行网络直播活动，并对此产生的收益进行分成；在此期间，被告不得与原告以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若被告违约，原告有权取消被告的主播资格并要求被告支付在原告全部直播收益的双倍违约金。2021年7月28日起被告在协议期限内单方解除合同并在其他平台开小号进行直播，其行为违反了双方签订的合作协议。被告叶兰兰共在原告处获得直播137666元。
二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实与一审认定事实一致。
【一审法院认为】
一审院认为，原告天爵公司与被告叶兰兰签订的主播独家合作协议,是双方真实意思的表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方当事人均具有约束力。被告叶兰兰与原告签订合作协议后,仅部分履行了自己的义务,在第三方平台上多次直播的行为,违反合同约定,构成违约。关于违约金的确定,虽然双方当事人合同约定了违约金,但是根据《中华人民共和国民法典》相关规定,约定违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,可以请求人民法院予以适当减少。本案中,双方约定的违约金为被告叶兰兰在天爵公司获取收益的两倍,原告在被告处的总计收益为137666元，双方约定的违约金过高,原告诉请被告支付412998元违约金,根据公平原则,应以被告在原告处全部直播收益的一倍即137666元比较适宜。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定,判决：一、被告叶兰兰限于本判决生效之日起十日内支付给原告河南天爵文化传媒有限公司违约金137666元。二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
【二审法院认为】
本院认为，本案上诉人叶兰兰与被上诉人天爵公司签订的签订《主播独家合作协议》，从协议约定的内容看，双方不是劳动合同关系，而是合作关系。案涉《主播独家合作协议》约定了合作期限和违约条款，上诉人在协议期限内单方解除合同并在其它平台直播已构成违约，应承担违约责任，原审根据公平原则，结合类案同判的指导思想，判决上诉人承担在被上诉人处全部直播收益的一倍承担违约金较为适宜，本院予以维持。叶兰兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3053元，由上诉人叶兰兰负担。
本判决为终审判决。