2021-12-24
山东省淄博市中级人民法院
上诉人（原审原告）：淄博孙曌曌文化传媒有限公司，住所地山东省淄博市张店区科苑街道办事处潘南西路4号院内商务楼2层207室。
法定代表人：单海鑫，总经理。
委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宫淑娟，女，1994年10月20日出生，汉族，住山东省高青县。
上诉人淄博孙曌曌文化传媒有限公司因与被上诉人宫淑娟娱乐服务合同纠纷一案,不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
淄博孙曌曌文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销一审错误判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金及赔偿损失10万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审法院对上诉人主张的违约金及损失赔偿未进行充分调查，对违约金和损失赔偿未加以区分，无视法律规定和上诉人提供的证据，在被上诉人未提供任何证据情况下认定上诉人主张违约金过高，对上诉人请求损失赔偿不予认可，导致部分事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，被上诉人抗辩上诉人主张违约金过高依法应承担举证责任。一审法院并未按照法律规定要求被上诉人就其抗辩承担举证责任。同时，由于被上诉人违约行为导致上诉人打造的“甜心女团”组合无法进行直播活动直接影响了直播和上诉人收入及其他队员的收入造成了损失，和获得未来利润的希望落空，资产投入回报机会丧失，该损失数额虽然难以细分确定，但上诉人公司亦必然构成一定影响及损失。一审法院未要求被上诉人就上述事实进行举证，将该部分举证责任完全分配给上诉人，适用法律错误。三、一审判决错误。一审判决无视案件事实，错误认定违约金与损失赔偿关系，错误适用法律对举证责任进行分配，对上诉人主张的损失不予认定导致判决错误。
宫淑娟辩称，双方是事实上的劳动关系，上诉人利用优势地位规避劳动关系成立，造成对被上诉人不利的局面；上诉人违约在先，上诉人没有提供培训的证据，被上诉人的离开上诉人也存在过错；被上诉人存在违约，不应支付违约金，即使判决违约金，也约定的过高请求予以调整。
【当事人一审主张】
淄博孙曌曌文化传媒有限公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付违约金10万元；2.判令被告支付公司培训费3万元；3.判令被告支付原告公司经济损失费10万元。
一审法院认定事实：2020年11月10日，原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司（乙方）与被告宫淑娟（甲方）签订艺人合作经营协议一份，协议称甲乙双方在平等自愿协商一致的基础上，合作经营开展网络主播业务，达成如下协议：第一条协议内容条款中约定，甲方通过乙方公司星探发掘，根据个人需要，成为乙方旗下艺人，签约后，乙方为甲方安排平台进行直播，礼物按照甲、乙双方约定进行分成。第二条甲方的权利义务条款中约定，1、甲方有权要求乙方按照约定进行支付礼物分成；2、甲方应严格遵守直播平台的规定，积极配合乙方，通过双方努力共同提高收益；3、甲方在协议期限内，在未经乙方书面同意的情况下，不得在第三方竞争平台进行直播。（前述第三方竞争平台指：与乙方关联公司有竞争关系的第三方直播公司或平台，包括但不限于抖音直播、NOW直播、快手直播、斗鱼直播、虎牙直播、战旗TV、熊猫TV、火猫直播、六间房、QT、PPTV等及其相关联的直播网站）；4、在协议期限内，甲方不得擅自解除协议，不得擅自与第三方达成与本协议内容相关的约定。此协议期间内，若甲方单方面解除合作协议，双方未协商，则赔偿对方违约金十万元。第三条乙方的权利义务条款中约定，1、乙方应为甲方提供必要的推广宣传服务，并对甲方进行包装培训，包装培训费用和场地由乙方负责；……5、乙方负责对甲方进行培训（包括直播培训、化妆培训、沟通技巧培训、粉丝管理培训等）。第五条违约责任条款中约定，在协议期间及协议期后一年内，甲方未经乙方书面同意，在其他直播平台、为其他公司或个人提供商业活动的，发生一次，甲方应当向乙方支付违约金三万元。第七条协议的终止和解除条款中约定，有下列情形之一的，本协议终止或解除，由于甲方原因导致本协议终止的，甲方应当向乙方支付十万元违约金：1、甲方不遵守直播平台和公司规定的。2、甲方行为严重违反国家相关法律规定的。3、甲方行为严重违反本协议相关条款的。4、甲方以消极、不作为等不符合乙方要求的方式履行本协议的，经乙方通知后15日内仍未改正的。5、甲方签订合同三个月内提出终止合作申请的，承诺一年之内不辞职。6、因乙方业务调整，不再进行直播服务业务的。7、在合作期限内一方提前解除合作协议。第九条约定，本协议有效期为12个月，双方签字盖章之日起生效。上述协议签订后，原被告开始合作。后被告自2021年4月18日起在未经原告同意的情况下，在快手平台进行直播。原告为此提起诉讼。另查明，宫淑娟申请劳动仲裁，请求淄博孙曌曌文化传媒有限公司支付工资10000元，并确认解除劳动关系，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，以双方系民事合作关系为由驳回了宫淑娟的仲裁请求。上述裁决书于2021年7月6日向双方送达，宫淑娟未在法定时间内起诉。裁决书已经发生法律效力。
二审中，上诉人提交证据一快手娱乐公司合同一份，证明上诉人分成的比例（返利），该返利证明快手每月按照艺人收受礼品的金额按百分之二十返给上诉人；证据二快手付款流水一组，证明在艺人离开上诉人之前快手公司向上诉人支付的返利，同时证明由于被上诉人的离开造成的损失；证据三快手公司付款的单据一组，证明在被上诉人在上诉人公司提供劳务期间的收入情况。上述证据证明双方在合作期间分配的比例、数额以及造成上诉人损失情况。证据四生效判决书一份，同样的情况一审法院判了违约金10万元。被上诉人对证据一至三的真实性、合法性均不予认可，并认为与被上诉人无关。对证据四真实性无异议，但该案判决的违约金过高不具有参考性，并提交青岛中院二审文书及上诉人起诉李伟等人的诉讼材料。对上述证据本院认定如下：被上诉人虽对上诉人证据的真实性有异议，但该证据来源于网络直播后台，银行流水中亦有电子签章，故本院对证据真实性予以确认。被上诉人提交的材料与本案无关联性，本院不予组织质证。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，原、被告签订的合作协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格依约履行。但被告在合作协议有效期内，未经原告许可，擅自与他人合作进行网络直播活动，其行为违反了协议约定，导致双方的合作协议终止履行，被告应向原告支付违约金。但原告主张违约金10万元过高，酌情支持1万元。原告主张培训费3万元、经济损失费10万元证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宫淑娟于判决生效后十日内支付原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司违约金1万元；二、驳回原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2375元，由原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司负担2272元，被告宫淑娟负担103元。
【二审法院认为】
本院认为，上诉人淄博孙曌曌文化传媒有限公司在二审提交的平台网络合同、付款流水、付款单据等证据，能够证实在被上诉人宫淑娟离开上诉人公司后，上诉人从直播平台获得收入减少的情况。结合被上诉人在上诉人处的收入、分成比例、协议约定的合作期限及违约金数额等因素，一审法院判令被上诉人承担违约金1万元明显过低，该数额与被上诉人的违约行为、后果及上诉人的损失并不相符，故本院适当将违约金数额调整为3万元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持；因当事人二审提供新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初5345号民事判决第二项，即：驳回原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初5345号民事判决第一项为：被告宫淑娟于判决生效后十日内支付原告淄博孙曌曌文化传媒有限公司违约金3万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元，由淄博孙曌曌文化传媒有限公司负担1500元，由宫淑娟负担875元；二审案件受理费2300元，由淄博孙曌曌文化传媒有限公司负担1300元，由宫淑娟负担1000元。
本判决为终审判决。