2021-12-10
杭州市钱塘区人民法院
原告：郑新霞，女，1994年8月31日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵琦，浙江鼎和律师事务所律师。
被告：杭州执到宝网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘区白杨街道2号大街501号4-906-7，统一社会信用代码91330100MA2J2B4R56。
法定代表人：张军斌。
委托诉讼代理人：戴靖，浙江九段律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝子莹，浙江九段律师事务所律师。
被告：张军斌，男，1991年6月7日出生，汉族，住浙江省杭州市钱塘区。
原告郑新霞与被告杭州执到宝网络科技有限公司（以下简称执到宝公司）、张军斌合同纠纷一案，原杭州经济技术开发区人民法院于2021年7月26日立案，后因原杭州经济技术开发区人民法院被撤销，由本院继续审理。本院依法适用简易程序，于2021年9月14日公开开庭进行了审理。原告郑新霞的委托诉讼代理人朱登云、邵琦，被告执到宝公司的委托诉讼代理人戴靖、蓝子莹到庭参加诉讼。被告张军斌经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
原告郑新霞向本院提出诉讼请求：1．确认原告郑新霞与被告执到宝公司签订的《主播签约协议》于2021年6月5日解除；2．判令被告执到宝公司支付原告2021年2月直播提成201862元、2021年3-5月的合作保底收益30000元，合计231862元；3．判令被告执到宝公司赔偿原告2021年3-5月的社保款3000元；4．判令被告执到宝公司支付原告违约金10万元；5．判令被告张军斌对上述诉请承担连带清偿责任；6．判令二被告负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2020年11月23日，原告郑新霞与被告执到宝公司签订《主播签约协议》合作从事网络直播销售并约定相应的直播分成和待遇。该协议由被告执到宝公司提供，根据协议约定：1．原告享有直播收益及时分成的权利；2．签订合同满3个月后，被告保证原告每月最低收益为10000元；3．原告在签约后3个月任意一个月收入达到提成大于保底，且签满3个月后，被告执到宝公司需为原告办理社保；4．该协议支付给原告的收益均由公司法定代表人张军斌个人账户支付；5．原告根本性违约应承担的惩罚性违约金为前12个月的收益总和的10倍或人民币50万元。合作过程中，被告执到宝公司一直拖欠原告2021年2月的合作收益220213元，后于2021年4月30日支付部分收益分成18351元。其间，原告亦向被告执到宝公司主张3-5月的保底收益及缴纳3-5月的社会保险。2021年5月21日，原告再次要求被告执到宝公司和被告张军斌支付合作收益，被告执到宝公司径直将原告移除钉钉工作群。2021年6月4日，原告向被告发出《律师函》，通知解除《主播签约协议》，催收合作收益、支付保底收益，要求补缴社保。被告于2021年6月5日妥收该函件。根据合同约定和支付记录显示，被告执到宝公司实际控制人张军斌个人财产和公司财产混同。现为切实维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。
被告执到宝公司辩称，第一，被告执到宝公司严格按照《主播签约协议》履行义务，原告主张合同解除的法律依据不成立。双方于2020年11月签订《主播签约协议》，原告在2021年3月1日就向公司人事提出离职，3月2日公司人事通过微信向原告明确表示公司不同意解除协议，要求原告恢复直播，3月3日被告张军斌与原告进行沟通，得到原告的回复是其明确表示不想在被告处继续做直播。原告从3月1日提出解约请求之后，在整个3月份都没有正常开播，既有主动违约的意思表示，又有明确的违约行为。所以在6月8日被告寄送了《律师函》，催告原告继续恢复直播、履行协议。6月15日，被告执到宝公司起诉原告主张相应的违约金。第二，原被告双方就2021年2月直播提成分为12个月发放达成一致意见。按照协议约定，原告享受直播账号所产生净利润的10％作为分成提成，10％分成提成保底收益是15000元；在签订协议满3个月即2021年2月23日原告转正时就可以享受直播账号所产生净利润的15％作为分成提成，相应的保底收益调整为10000元。2月份原告直播间的利润为1174669元，按照协议结算被告应当向原告发放140426.65元，超过约定的部分是附条件的，相当于是被告执到宝公司对原告的鼓励，系公司单方面对原告的额外奖励，被告执到宝公司有权决定是否发放，并非执到宝公司应当履行的义务。双方在3月29日就2月份的提成分为12个月发放是达成过一致意见的，这从4月30日被告向原告发放2月提成18351元也可以看出当时原告是明确表示同意的。原告在3月和5月没有达到获取保底收益的条件。协议明确约定被告向原告发放保底收益是有条件的，就是基于网络直播的连续性、规律性和延续性，如果原告没有达到每月总直播时长150个小时或者说每周开播日低于5天中任一项的，则被告执到宝公司有权不保证原告每月最低收益。从被告提交的打卡记录可以看出原告3月没有正常开播，5月共打卡14天，5月16日是最后一天正常打卡，没有满足协议约定的保底收益的获取条件。关于4月份的提成，因为上个月的提成是下个月月底计算，故4月份的提成是5月底进行结算发放，但结算前原告反悔，要求公司一次性支付2月份的全部提成，所以此后没有进行直播而未能发放。第三，双方在协议中明确约定被告没有义务为原告办理社保。但是为了保证直播人员的稳定性，在主播转正以后可以享受到社保待遇。被告执到宝公司长期的操作是，由需要缴纳社保的主播自行找代缴机构进行代缴，代缴之后再由公司补发。因此，公司发放社保待遇的基础建立在主播先自行缴纳社保，并且被告应当向原告支付提成或者保底收益。原告并未举证证明已自行缴纳社保，且原告诉请3000元的社保款也没有相应的计算依据。第四，被告执到宝公司严格履行协议，不存在违约行为，原告主张违约金没有事实依据，也没有合同依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告张军斌提交书面答辩状称，被告张军斌个人财产与执到宝公司不存在混同，原告对被告张军斌的诉讼请求没有事实和法律依据。第一，被告执到宝公司非一人有限责任公司，被告执到宝公司与被告张军斌不存在构成人格混同的前提。被告执到宝公司正常经营，应当以公司名义独立承担民事责任。第二，被告张军斌并未做出任何损害原告利益的行为，原告直接请求被告张军斌承担连带责任没有法律依据。被告张军斌作为股东只有在被告执到宝公司无法对外承担债务且被告张军斌出资不到位的情况下，才应承担补足未缴出资部分的责任。第三，公司在日常经营的过程中，通过股东发放提成的操作较为常见，并不能说明公司财产与个人财产混同。公司与股东之间常有委托支付及借款关系，并不违反法律强制性规定。原告并无证据证明公司与被告张军斌财产混同，其所提交的证据仅能证明被告执到宝公司向原告发放款项时使用了被告张军斌的账号。事实上，因为抖音平台注册主体为个人，公司收款及支付经常使用个人账号，这是经营所必须。最后，被告执到宝公司新设于2020年10月27日。对于网络科技公司的注册资本，法律法规并无强制性规定且实践操作中普遍较低。同时，公司的注册资本及公司信息均对外公示，原告在签订协议时对公司情况应有所了解，不存在股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险明显不匹配的情况。综上所述，请求法院驳回原告对被告张军斌的诉讼请求。
本院经审理查明：2020年11月23日，执到宝公司（甲方）与郑新霞（乙方）签订《主播签约协议》，约定甲方作为乙方在网络直播、演艺、图文、视频等领域的独家合作方，就乙方作为网络主播的全部事宜、因网络主播平台延伸的线上线下商业事宜、以及本合约期内乙方所有内容平台提供独家代理服务。协议期限为一年，自2020年11月23日至2021年11月22日，若出现乙方在本合同项下的月收益达到30000元的情形，本协议有效期为三年，即自2020年11月23日至2023年11月22日。协议期间乙方产生的相关收入，甲乙方有权按照约定比例获得相应合作分成。乙方作为甲方的合作方，双方为合作关系非劳动关系，乙方的工作内容、工作时间等在不违反法律法规及相关直播平台方规定的情况下由双方协商确定，甲方无义务为乙方办理社保及住房公积金。乙方在签约后三个月任意一个月收入达到提成大于保底，且签约满3个月后，甲方需为乙方办理社保。乙方收益为直播平台所产生净利润提成。其中净利润的计算方法为，销售额减去各项成本所得的净利润，各项成本包括但不仅限于以下几项：货品成本、代发运营成本、平台扣点成本、推广成本、人工成本、售后赔偿成本、样品损耗成本、其他杂费等。乙方享受所直播账号产生净利润的10％为分成提成，甲方保证乙方每月最低收益为15000元。签订合同满三个月后，乙方享受所直播账号产生净利润的15％为分成提成，甲方保证乙方每月最低收益为10000元。由于网络直播的连续性、延续性和规律性考量，若乙方不积极配合甲方做好线上平台直播或每月总直播时长未达150小时，每周开播日低于5天等两项条件中任意一项时，甲方有权不保证乙方每月最低收益。每月分成时间：根据直播平台的结算时间，甲方在取得结算款项并与乙方完成对账后5个工作日内将乙方应得的分成款项支付到乙方账户。在非甲方根本性违约的情况下，乙方不得单方面提出终止或解除本协议，否则应向甲方支付违约金，违约金以违约情形发生前12个月乙方收益总和的十倍和500000元中金额较大项计付，本违约金具有惩罚性。协议另对其他权利义务作出约定。协议签订后，郑新霞开始直播工作，执到宝公司分别于2020年12月25日、2021年1月25日、2021年2月27日支付郑新霞4615.38元、15000元、228257元。
2021年3月1日，郑新霞向执到宝公司人事发送微信“提辞职现在能走吗”“不想播了呗”。2021年3月2日，公司人事问郑新霞“你明天正常来上班的吧”，郑新霞回复“不来了呀”“不是离职了吗他又不给我解约”“本来想着给我解约我还多播几天”，公司人事回复“要正常来的”。同日，郑新霞向张军斌发送微信“我想了一下为了双方都好好好谈一下吧”“和平解约”。2021年3月3日，张军斌回复“1．按照经济约上面写的赔偿公司，和平解约。2．老老实实播，和之前一样。3．不播，直接走，你们自己考虑后果吧。你们自己考虑选择吧”，郑新霞回复“没运营播不了”“……我在公司做的不开心了太累了想走也是我的选择和自由……”张军斌回复“要么给你找个好的运营接着好好播，你想休息段时间就休息。如果不想在我做主播，那就还有2年多不要做主播。”郑新霞回复“就是不想在你这做主播了，我想要自由就这么简单。……”郑新霞在2021年3月5日至3月31日期间无打卡记录。
2021年3月29日，郑新霞与张军斌、执到宝公司人事就郑新霞继续做直播进行了交谈，郑新霞说“我现在来说无所谓，对我来说做什么工作都是一样的，我觉得之前播的也很辛苦，所以说如果说好好播也可以的，希望公司还是大家能好好商量，工资该发的就正常发。”张军斌说“目前的状况就是你的工资会平摊到每个月一发，不会一次性发。”郑新霞说“我觉得12个月太久，能不能先发一半。”张军斌说“工资肯定不会一次性发，肯定是要按12个月发。如果你有些东西接受不了的话，我建议你也不用回来做了。”郑新霞说“我播肯定是想好好播的。”“我想的是4月1号开始，这样好算么。”“我今天既然来了，肯定是想好好播的。”“就是能不能先发一半，后面再一个月一个月发。”张军斌说“这个不可能同意的，你自己再考虑看看。”执到宝公司人事说“就算你每个月最差也有1万多，快2万块，挺好的，你在这里好好干，你在这里说不定下个月又挣20万呢。”郑新霞说“赚到钱不想跟钱过不去。”2021年3月31日，公司人事告知郑新霞“4月2日下午1点半来开始正常上班”。郑新霞于4月2日回到执到宝公司继续从事直播工作。
2021年4月2日，张军斌向郑新霞发送了“2月利润结算”表格三份，其中4-14日按45％计算提成为102583.35元，22日之前（除了4-14日）按10％计算提成为48751.1元，22日之后按15％计算提成为68879.25元，合计220213元。2021年4月30日，张军斌向郑新霞发送了内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图一张。同日，张军斌向郑新霞支付了18351元。
2021年5月17日，郑新霞向公司人事发送信息“艾伦，我这边五险交了嘛？”公司人事回复“上次不是聊过，你这边要代交的话。自己出钱代交，然后公司补钱给你。”“上次不是特地跟你说过，你需要代缴的话，自己出钱我们找代缴机构帮你代缴，然后这钱发工资时候公司补给你。”
2021年5月18日，郑新霞向张军斌发送信息“我还是觉得两个人一组轮播不合适，助播的部分怎么算？还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧，都已经拖了两个月了，三月播的钱也没结算，这样我压力很大，麻烦都给结算了。”张军斌回复“你现在是要干什么？对于结算方式有问题，你找人事聊这个问题吧。”
2021年5月21日，郑新霞被移除出公司工作群。同日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，刚刚艾伦找我面谈的结果就是公司欠我的工资和提成都不结算给我是吧？二月份总工资220213元，还欠我201862元。三月份工资2400元左右未结，四月份保底工资1万元未结。还有3.4月份转正之后应该交的保险没补上：1000元一个月，2个月共2000元的保险补偿未给以及之后的保险补交。我要求公司6.1号前结清以上欠我的所有工资、提成和五险补偿。”“干嘛把我踢出钉钉工作群？”“你们严重违约我没法播了一切后果你们也考虑好。”张军斌回复“你到底是要接着做还是不做，想清楚了，再来跟我谈”。同日，郑新霞也向公司人事发送了上述信息，公司人事回复“刚刚说的很清楚了，是你违约在先。”
2021年6月1日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，因你和公司拖欠工资违约在先，我们之前的合作关系到此彻底结束了。”“看在过去的情分上，请张总今天能尽快把二月份未结清的工资结算给我，以及四月份的保底工资结算给我。其他月份的工资和保险我就算了。那么此事就此结束，咱们各走各的，我也不想把事情搞麻烦，没必要。”2021年6月3日，郑新霞向张军斌发送信息“张总，赚钱都不容易，我也要生活，麻烦你把二月份剩下的钱结给我，别的就不跟你算了，咱们好聚好散。”张军斌回复“已经起诉了，看法院怎么判吧。”
2021年6月4日，郑新霞向执到宝公司寄送了《律师函》，执到宝公司于次日签收了该函。该函载明，依据合同约定及双方对账，你公司应支付郑新霞2月份提成共计220213元、3-5月份保底收益30000元（按每月10000元），并应自2021年3月起为郑新霞办理社保。经郑新霞多次催告，你公司仍未履行上述合同义务。2021年5月21日，郑新霞再次向你公司催告，你公司反而于当天将其移除工作群。你公司上述行为已构成根本违约，以至郑新霞的合同目的无法实现。现通知你公司：1．你公司和郑新霞于2020年11月23日签署的《主播签约协议》于你公司收到本《律师函》之日起解除。2．你公司仍应支付郑新霞2021年2月的直播提成201862元、3-5月保底收益30000元。3．你公司仍应为郑新霞补缴2021年3-5月的社保。2021年6月8日，执到宝公司向郑新霞回函，要求郑新霞于收到本律师函之日起3日内立即继续履行协议恢复直播并支付违约金50万元。
另查明，2021年7月13日，原杭州经济技术开发区人民法院立案受理了执到宝公司诉郑新霞合同纠纷一案，案号为（2021）浙0191民初2618号。
上述事实由原告提供的《主播签约协议》、钉钉聊天记录、微信聊天记录、《律师函》及快递妥投单、支付记录、钉钉截图，被告提供的微信聊天记录、《律师函》及物流信息、受理案件通知书、汇款记录、视听资料、打卡时间表，以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。原告提供的国家企业信用信息公示系统截图和被告提供的利润总额核算表不能证明相关待证事实，不予采纳。
【一审法院认为】
原告主张被告存在未按约支付提成和保底收益、未按约办理社保以及将原告移除出工作群的违约行为是否成立。
【一审法院认为】
本院认为，案涉《主播签约协议》系原被告双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按约履行合同义务。本案的争议焦点在于原告主张被告存在未按约支付提成和保底收益、未按约办理社保以及将原告移除出工作群的违约行为是否成立。关于原告主张被告未按约支付提成和保底收益的问题。原告提供的2021年4月2日、4月30日与张军斌的聊天记录等证据可以证明原告2021年2月份提成为220213元，现被告辩称原告2月份提成应为140426.65元与事实不符，不予采纳。关于提成支付时间，根据《主播签约协议》约定，被告根据直播平台的结算时间在取得结算款项并与原告完成对账后5个工作日内将原告应得的分成款项支付给原告。但是，根据被告提供的2021年3月1日、3月2日、3月3日的微信聊天记录，原告系因自身原因提出解约，其行为已构成违约。原告主张系因没有运营导致无法直播，但被告已向原告表示“要么给你找个好的运营接着好好播”，原告的该项主张不能成立。再结合此后2021年3月29日双方的谈话内容，2021年4月30日张军斌发给郑新霞内容为“2月利润220213。4月开始发，平均每个月18351”的表格截图及同日支付郑新霞18351元，以及郑新霞2021年5月18日发送“还有张总我最近着急用钱，2月份我这边20多万的提成一次性结清吧”的聊天内容等事实情况，被告主张双方曾就2021年2月份提成220213元分12个月平均支付达成一致意见达到了高度盖然性的证明标准，可予认定。后原告要求被告一次性付清2月份提成有违双方约定。因此，原告主张被告未按约支付2月份提成不能成立。关于保底收益。根据《主播签约协议》约定，若原告不积极配合被告做好线上平台直播或每月总直播时长未达150小时，每周开播日低于5天等两项条件中任意一项时，被告有权不保证原告每月最低收益。根据在案证据显示，原告主张2021年3月、5月保底收益未达到双方约定的支付条件，不予支持。原告主张2021年4月份保底收益10000元符合双方约定，应予支持。鉴于双方在2021年5月下旬已发生纠纷，双方并未完成对账，故原告主张被告未按约支付4月份保底收益不能成立。关于原告主张被告未按约办理社保的问题。根据《主播签约协议》约定，双方为合作关系非劳动关系，被告无义务为原告办理社保。若被告在签约后三个月任意一个月收入达到提成大于保底，且签约满3个月后，则被告需为原告办理社保。说明被告没有直接为原告办理社保的合同义务。从2021年5月17日原告与被告公司人事的聊天记录来看，被告辩称应由原告先行缴纳社保再由被告补发相应款项有相应依据。现原告未提供相关缴纳凭证，且双方也未明确约定具体的金额标准，故本院对原告在本案中主张社保款项不予支持。关于原告主张被告将其移除出工作群的问题。如上所述，双方曾就2021年2月份提成220213元分12个月平均支付达成一致意见，但2021年5月18日原告又提出要求被告一次性付清2月份提成，有违双方此前的约定，被告将原告移除出工作群不足以认定被告构成违约。综上，原告以被告未按约支付提成和保底收益、未按约办理社保以及将原告移除出工作群等为由提出解除合同依据不足，故对其要求确认《主播签约协议》于2021年6月5日解除的诉讼请求不予支持。鉴于本案庭审中被告同意解除《主播签约协议》，故本院确认该协议于本案开庭之日即2021年9月14日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告支付2021年2月份剩余提成201862元及4月份保底收益10000元的诉讼请求可予支持。原告主张违约金缺乏事实依据，不予支持。原告仅以合同约定和支付记录主张被告张军斌的个人财产与被告执到宝公司财产混同，并要求被告张军斌承担连带责任，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、原告郑新霞与被告杭州执到宝网络科技有限公司于2020年11月23日签订的《主播签约协议》于2021年9月14日解除；
二、被告杭州执到宝网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑新霞2021年2月份剩余提成201862元及4月份保底收益10000元，合计211862元；
三、驳回原告郑新霞的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3162元（已减半），由原告郑新霞负担1162元，被告杭州执到宝网络科技有限公司负担2000元。原告郑新霞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州执到宝网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。