2021-10-14
广西壮族自治区梧州市中级人民法院
上诉人(原审原告)：广西旭鼎文化传媒有限公司，住所地广西梧州市工业园区东华工业小区A-5栋407室。统一社会信用代码：91450400MA5NEQ1T8M。
法定代表人：李可锐。
委托诉讼代理人：欧江德，广西益远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李坤霖，女，1996年8月14日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
委托诉讼代理人：陈亮，广西善者律师事务所律师。
上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司（以下简称旭鼎公司）因与上诉人李坤霖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初669号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人旭鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判李坤霖向旭鼎公司支付违约金30万元；二、本案一审、二审诉讼费由李坤霖承担。事实与理由：上诉人旭鼎公司对一审判决查明事实、适用法律基本无意见。但认为一审判决的违约金过低。一、一审判决严重低估上诉人旭鼎公司履行合同过程中的损失，导致判决违约金过低。1.上诉人旭鼎公司的预期利益应当受法律保护。根据一审法院查明事实，李坤霖违反《合作协议书》的约定，应当就上诉人旭鼎公司的损失承担违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第584条规定，上诉人旭鼎公司的损失包括李坤霖履行合同后，上诉人旭鼎公司可获得的收益。2.一审判决违约金5万元，远不能弥补上诉人旭鼎公司的预期利益损失。李坤霖自2020年6月始，在映客直播平台使用昵称为“九姑娘”（映客号745349930）的账号进行网络直播，至2021年1月8日获得收益172.23万映客币。而根据映客币的兑换比例计算，172.23万映客币换算成人民币的价值为17.23万元人民
币。李坤霖与上诉人旭鼎公司签订的《合作协议书》约定的期限为三年（2019年6月21日至2022年6月20日），李坤霖单方违约，在其他平台进行直播活动，不足半年已获得17万元的收益。李坤霖违约在其他网络平台直播的内容，与上诉人旭鼎公司签订的《合作协议书》约定内容、实际合作内容相同，均是进行网络直播活动。根据上诉人旭鼎公司违约行为的收益，可以推算出若李坤霖能正常履约，上诉人旭鼎公司的预期收益远远不止5万元。因此，一审判决的违约金明显过低，上诉人旭鼎公司请求李坤霖支付30万元违约金，符合正常履行《合作协议书》后可获得的收益数额。二、《合作协议书》约定的违约责任，符合行业习惯，合法合理。网络直播作为近年新兴的行业，其发展速度极为迅速，已成为国内年轻人普遍接受的娱乐方式之一，网络主播也成为部分年轻人谋生职业。同时由于法律的滞后性，现行法律、法规、规章中并未有关于网络直播行业的针对性规定。本案亦可能是梧州市为数不多、甚至是首例关于网络直播类合同纠纷案件，希望法庭能够考虑关于网络直播行业的行业习惯，参考国内发达城市关于网络直播合同纠纷的判例，对本案做出公平公正的判决，依法保护梧州市网络直播行业的发展。从外行人看，网络主播的入行门槛貌似极低，只需一台智能手机，注册登录直播平台即可从事网络直播行业。但在茫茫众多的网络主播中，能够让人们熟知、在网络直播行业中站稳脚跟的却为数不多。其不仅需要主播自身的魅力足够吸引、直播技能扎实，亦需经纪公司为其提供符合观众“口味”的形象改造、技能培训，更重要是给予足够的流量支持，例如在网络平台上进行宣传或平台首页推荐。通过网络直播和经纪公司、团队的密切配合，共同努力，才能在网络直播行业中崭露头角。在双方的合作关系中，经纪公司的投入，无论是从形象改造、技能培训、人气宣传来说，均有很强的人身依附性。从经纪公司各种投资中获益的网络主播，只需单方拒绝继续与经纪公司合作，即可令经纪公司的所有前期投资、努力付诸东流，而其本身继续使用其经纪公司为其的形象改造、技能培训、人气宣传进行网络直播活动而获利。因此，经纪公司在双方的合作关系中，往往处于弱势的一方，只能通过合同约定违约责任减轻自身风险，亦是无奈之举。结合本案，上诉人旭鼎公司与李坤霖在从事网络直播行业之前，毫无网络直播的经验和条件，首月（2019年6月）收益仅约四千元，但经上诉人旭鼎公司提供的各种条件及配合，使李坤霖的直播技能、效果、网络人气有了显著提升，至2019年9月，其收益已有约十二万元，且仍有巨大的进步空间。上诉人旭鼎公司为了保障自身投资，所以在《合作协议书》9.3条中订立违约责任的约定，是上诉人旭鼎公司在签订合同时，考虑到自身风险，充分评估预期收益所提出的结果。综上所述，一审判决的违约金，远低于双方在《合作协议书》约定的
违约责任赔偿金额，无法补偿上诉人旭鼎公司的预期利益损失。请二审法院维护梧州市网络直播行业的市场环境，支持上诉人旭鼎公司的诉讼请求，依法判决。
上诉人李坤霖辩称，与李坤霖上诉意见一致。
上诉人李坤霖上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回旭鼎公司的起诉；三、本案一审、二审全部诉讼费由旭鼎公司承担。事实和理由：一、涉案《合作协议书》中相关条款的约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定劳动合同应当具备的主要条款，一审判决认定该协议书属于普通合同而非劳动合同，是错误的。1.《合作协议书》第一条约定了旭鼎公司及上诉人李坤霖的身份基本信息；2.协议书第三条约定了合同的期限；3.《合作协议书》第三条、第四条第4.1和第五条约定了上诉人李坤霖的工作内容，其核心上诉人李坤霖应完成旭鼎公司安排的工作事项；4.《合作协议书》第四条第4.1下的第3点约定了上诉人的工作地点为旭鼎公司指定的工作场所。据一审庭审中双方确认，上诉人李坤霖的工作地点为旭鼎公司经营场所内设置的直播间，且直播间布置及相关直播设备均由旭鼎公司提供，即由旭鼎公司向上诉人李坤霖提供的劳动条件；5.《合作协议书》第六条第6.3和作为《合作协议书》附件的《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第二条和最后的备注中约定了上诉人李坤霖报酬支付标准是由旭鼎公司单方决定并有最终解释权；6.作为《合作协议书》附件的《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第一条约定了上诉人的工作时间为每月26天。二、涉案《合作协议书》不是平等民事主体的商业合作合同，而是地位失衡的劳动合同。1.约定了具有劳动合同关系特有法律特征的试用期和试用期内旭鼎公司随时可解除合同。《合作协议书》第六条第6.1，约定了试用期间，为2019年6月14日至2019年6月21日；《合作协议书》第八条的8.6，约定了试用期内旭鼎公司享有任意解除合同的权利。2.约定了具有劳动合同关系特有法律特征的考核制度。《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》第一条第2点，约定了“考核期为一周，考核期间必须在公司直播每天最低4个小时，考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用”；3.报酬的计算标准及支付方式，完全是由一方意志决定。协议书第六条第6.3约定了报酬“按照乙方公司提成规定执行”，而《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》最后记载的“注：本艺人收益提成制度的最终解释权归广西旭鼎文化传媒有限公司所有”。三、上诉人李坤霖在工作过程中受旭鼎公司制定的各项规章约束和管理，并从事旭鼎公司安排的工作事项。根据劳动
和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，上诉人李坤霖与旭鼎公司之间确立劳动关系。1.旭鼎公司经工商登记注册为有限责任公司，符合用人单位的主体资格条件；2.根据涉案《合作协议书》第三条第3.4、第十五条和第四条等约定及双方在实际履行过程中的实际情况，旭鼎公司对上诉人具备人身管理性，表现为：第一，上诉人李坤霖在工作期间必须遵守旭鼎公司的规章制度以及服从旭鼎公司的工作安排，没有任何的自主性；第二，旭鼎公司用指纹打卡机对上诉人李坤霖进行上下班考勤，上诉人李坤霖必须每天下午6时回到旭鼎公司处上班，后旭鼎公司安排上诉人李坤霖在公司的直播间进行直播，一直到夜晚12时；第三，上诉人李坤霖每月可以休息四天，但必须先向旭鼎公司申请，由旭鼎公司批准哪一天可以休息；第四，建立工作微信群，对上诉人李坤霖进行管理，上诉人李坤霖若请假需向旭鼎公司申请，待旭鼎公司批准后方可休假；第五，旭鼎公司对上诉人李坤霖的直播形象（发型、着装等）、直播时间、直播地点、直播形式、直播设备等进行了限制和要求；第六，合同期内，上诉人李坤霖因从事直播形成的知识产权、人身权等法定权利，由旭鼎公司享有。3.旭鼎公司的营业执照证实其经营范围包括网络视频和直播业务，而本案在案证据表明上诉人李坤霖在合同期限内的工作内容就是从事网络直播，显然，上诉人李坤霖的网络活动必然为旭鼎公司业务的重要组成部分。四、一审法院认为旭鼎公司按直播收益比例支付给上诉人李坤霖的款项，不属于工资报酬，是错误的。据上述理由，上诉人李坤霖的报酬按提成比例决定是由旭鼎公司单方意定的，故不能依靠对“收益提成”的字面理解而否认上诉人李坤霖获取报酬的工资属性。而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第（二）项和第六条第（三）项的规定，以营业额或利润提成的方式支付工资是工资法定形式之一，也就是《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定的计件工资。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决对上诉人李坤霖严重不公，请二审法院查明事实，支持上诉人李坤霖的上诉请求。
上诉人旭鼎公司辩称，与旭鼎公司上诉意见一致。
【当事人一审主张】
旭鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金30万元；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2019年6月21日，原告旭鼎公司（乙方）与被告李坤霖（甲方）签订一份《合作协议书》，主要约定：1.甲乙双方友好协商达成共识，甲方全权委托乙方，乙方为甲方提供参与演艺业务有关的服务进行合作，乙方在本合同有效期内为甲方从事演艺事业的独
家及唯一合作伙伴，甲方在本合同有效期为乙方独家提供演艺服务。2.本合同期为自2019年6月22日起至2022年6月22日止，在合同有效期及顺延期，乙方为甲方提供经纪人等服务，乙方负责安排甲方演出及有关工作事宜，甲方向乙方提供演艺服务，甲方遵守乙方的工作安排和合理的工作要求。3.乙方必须全力协助甲方在演艺事业上发展，辅助甲方在各媒体的宣传和推介。乙方提供有利于甲方演艺事业的歌唱、舞蹈及形体等专业训练及其他各种训练，如甲方自行安排的训练费用由甲方自行承担。4.甲方未经得乙方书面同意不得私自在任何平台进行直播相关工作或因甲方原因终止本合同，若在合同期的第一年出现以上的情况，甲方需赔偿乙方经济损失30万元，若在合同期的第二年出现以上的情况，甲方需赔偿乙方经济损失50万元等。原、被告双方同时还签订了一份《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》，约定：1.双方合作期间必须每月有效直播天数26天，每月累计有效直播时间150小时；2.考核期为一周，考核期间必须在公司直播每天最低4个小时，考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用；3.艺人直播期间公司对艺人的推荐费扶持培养费艺人需承担百分之二十损耗；4.艺人直播间的第一个自然月为扶持月，扶持月给予保底3000元，当月天数不足则按天数计算；5.提成规则：（1）月礼物实收流水低于3万元，提成30%；（2）月礼物实收流水大于3万元小于5万元，提成33%；（3）月礼物实收流水大于5万元小于10万元，提成35%；（4）月礼物实收流水大于10万元小于20万元，提成40%；（5）月礼物实收流水大于20万元，提成45%。
签订上述合同后，原告安排被告在爱奇艺奇秀平台进行直播活动。被告在原告处工作时间从2019年6月22日至2019年9月30日止，原告向被告支付了6月薪酬747元、7月薪酬2195元、8月薪酬5533元。被告从2020年6月起，在映客直播平台使用昵称为九姑娘（映客号为745349930）的账号进行网络直播活动，至2021年1月8日获得收益172.3万映客币。
本院二审期间，上诉人李坤霖提交了以下新证据：1.梧州劳人仲字[2021]第500号仲裁裁决书；2.庭审笔录；证据1和证据2拟共同证明与上诉人李坤霖同在旭鼎公司处从事
相同工作内容的同事，经梧州市劳动人事仲裁委员会裁决双方存在劳动关系；上诉人李坤霖与旭鼎公司存在劳动关系。3.兼职艺人合作条约，拟证明与本案《合作协议书》内容基本相同，上诉人李坤霖与欧梓棋同在旭鼎公司处从事工作，且工作内容相同，本案《合作协议书》为旭鼎公司预先拟制的格式合同。4.合作艺人管理规则协议，拟证明上诉人李坤霖与旭鼎公司存在管理与被管理法律特征的劳动关系。5.广西旭鼎文化传媒有限公司奇秀合作艺人收益提成表，拟证明与本案收益提成制度表内容基本相同，本案《合作协议书》为旭鼎公司预先拟制的格式合同，上诉人李坤霖与旭鼎公司存在管理与被管理法律特征的劳动关系。6.广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人管理规章制度、公司保密制度的两张照片，拟证明旭鼎公司内部有相关的规章管理制度来约束作为员工或者艺人的李坤霖。上诉人旭鼎公司没有新证据提交法院。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人旭鼎公司的质证意见为：对证据1和证据2的真实性与合法性认可，对关联性不认可，劳动仲裁案相应的资料以及庭审笔录涉及的人员并不是本案的当事人，与本案没有直接关联性。且该裁决的双方当事人的合作方式与本案当事人的合作方式不一致，对相应的事实不能直接适用。对证据3的真实性不认可，对合法性不认可，该证据在一审庭审辩论终结前已经存在，但李坤霖未在一审提供，不符合法律规定，不应予以采用。对证据4的关联性不认可，欧梓棋的案件与本案没有关联性。对证据5的真实性、合法性、合理性不认可。对证据6的真实性、关联性不认可，合法性由法院认定。本院认定如下：上诉人李坤霖提交的证据1、2、3与本案待证事实无关，本院不予采信；证据4的真实性双方都认可，本院将其作为定案参考；证据5、6无法核实其真实性，旭鼎公司也不认可，本院对其不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
【二审法院认为】
上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系？
【一审法院认为】
一审法院认为，原告与被告签订《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。合同各方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。原、被告签订的《合作协议》明确约定原告旭鼎公司在合同有效期内为被告李坤霖从事演艺事业的独家合作伙伴，被告李坤霖未经原告旭鼎公司书面同意，不得私自在任何平台进行直播相关工作。本案中，被告李坤霖于2019年10月1日停止了在原告旭鼎公司的直播演艺活动，在没有取得原告同意的情况下，自2020年6月开始在映客直播平台中使用昵称为
九姑娘（映客号为745349930）的账号进行网络直播活动，违反了合同约定的义务，违约事实清楚。
对于原告旭鼎公司与被告李坤霖的关系问题。《合作协议书》及《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》主要系双方就被告李坤霖的经纪事项进行约定，原告为被告直播提供设备、平台及其他条件，被告提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，原、被告之间没有建立劳动关系的合意。在履行合同过程中，原告虽在一定程度上对被告有直播时间要求，但该管理行为是由于网络直播行业的特殊性衍生，不是劳动关系中的管理行为，被告自行决定直播内容，不受原告的实际支配、指挥和控制，双方之间不具备人身依附性。被告收入金额系通过网络直播吸引粉丝获得的打赏所得，原、被告双方之间只是对被告直播收益按比例分配，并非原告向被告支付工资报酬，双方之间无明显经济从属性特征，故原告旭鼎公司与被告李坤霖签订的《合作协议书》应属普通合同，适用关于合同的一般规定。
对于违约金是否过高的问题。该院认为，认定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，但同时应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。具体到本案：原告旭鼎公司仅是概括陈述了其经纪服务的内容，但对于具体的投入支出费用金额，并未能够提交证据予以证实。在双方合作期内，被告李坤霖共计从原告旭鼎公司获得收益8475元，按双方的收益提成制度，则原告旭鼎公司从被告李坤霖演艺活动中获得收益不足3万元。双方合作仅3个月即解除合作关系，且原告也无证据证实在被告离开其公司后，其后续还有何种投入和支出。综上，综合考虑被告李坤霖的过错程度、原告旭鼎公司付出的经纪服务、合同履行期限、原告旭鼎公司必要的成本支出以及其合理的预期利润收入，该院酌情判令被告李坤霖应向原告旭鼎公司支付5万元违约金。
【二审法院认为】
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系？
关于上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖之间存在何种法律关系的问题。上诉人旭鼎公司在一审起诉时称旭鼎公司与李坤霖是合作关系，双方签订了《合作协议书》。上诉人李坤霖则称李坤霖与旭鼎公司是劳动关系，《合作协议书》实为劳动合同。《合作协议书》约定，上诉人旭鼎公司负责安排上诉人李坤霖的演出及有关工作事宜，并为李坤霖提供经纪人服务；上诉人李坤霖提供演艺服务并遵守旭鼎公司的工作安排和合理的工作要求。上诉人旭鼎公司与上诉人李坤霖还签订了《广西旭鼎文化传媒有限公司合作艺人收益提成制度表》，约定：1.双方合作期间必须每月有效直播天数26天，每月累计有效直播时间150小时；2.考核期为一周，考核期间必须在公司直播每
天最低4个小时，考核结束公司将根据个人工作情况决定是否录用；3.艺人直播期间公司对艺人的推荐费扶持培养费艺人需承担百分之二十损耗；4.艺人直播间的第一个自然月为扶持月，扶持月给予保底3000元，当月天数不足则按天数计算；5.提成规则：（1）月礼物实收流水低于3万元，提成30%；（2）月礼物实收流水大于3万元小于5万元，提成33%；（3）月礼物实收流水大于5万元小于10万元，提成35%；（4）月礼物实收流水大于10万元小于20万元，提成40%；（5）月礼物实收流水大于20万元，提成45%。上诉人旭鼎公司认为旭鼎公司安排李坤霖在爱奇艺奇秀直播平台进行互联网直播演艺活动，还为李坤霖提供线上直播间的管理、秩序的维护、提供宣传推广服务。上诉人李坤霖认为李坤霖在工作期间必须遵守旭鼎公司的规章制度以及服从旭鼎公司的安排，旭鼎公司还对李坤霖进行考勤，李坤霖每月可休息4天但需向旭鼎公司申请，旭鼎公司还制定了合作艺人管理规则协议。根据双方的合同约定，上诉人李坤霖与上诉人旭鼎公司之间应为劳动争议，而非合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，双方应先提起劳动仲裁以确认旭鼎公司与李坤霖之间是何关系。现上诉人旭鼎公司未申请劳动仲裁而直接向法院提起诉讼，违反法律规定，依法应驳回其起诉。一审对旭鼎公司与李坤霖的法律关系认定不清，并进行实体处理不当，本院予以纠正。上诉人旭鼎公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。上诉人李坤霖的上诉请求有事实和证据佐证，本院予以支持。
综上所述，上诉人旭鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李坤霖的上诉请求成立，应予支持；一审判决对旭鼎公司与李坤霖的法律关系认定不清，并进行实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初669号民事判决；
二、驳回广西旭鼎文化传媒有限公司的起诉。
一审案件受理费5800元，减半收取计2900元（上诉人旭鼎公司已预交），由一审法院退回2900元给上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司；二审案件受理费6100元（上诉人旭
鼎公司已预交5050元，上诉人李坤霖已预交1050元），由二审法院退回5050元给上诉人广西旭鼎文化传媒有限公司，退回1050元给上诉人李坤霖。
本裁定为终审裁定。