2021-08-02
福建省宁德市中级人民法院
上诉人（原审被告）：牟莉，女，1997年2月25日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：林能清，福建广澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喵呜文化传媒（福建）有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区福宁南路**（中益家居博览中心）**801-802，统一社会信用代码91350901MA33HLXT2G。
法定代表人：陈巧铃，执行董事。
委托诉讼代理人：刘莹莹，福建凡圃律师事务所律师。
上诉人牟莉因与被上诉人喵呜文化传媒（福建）有限公司（以下简称喵呜公司）合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2021）闽0902民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
牟莉上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回喵呜公司的起诉，或者改判驳回喵呜公司一审的诉讼请求。一审、二审案件受理费由喵呜公司承担。事实与理由：
一、牟莉与喵呜公司的关系为劳动关系而非合同关系。
1、虽然牟莉与喵呜公司之间签订了《艺人经纪合同》，但是喵呜公司采取的管理方式完全是用人单位管理劳动者的方式（详见证据1：奖惩管理制度），上班作息时间也采取的固定的上班时间，而并非采用合同中约定的作息时间（详见证据2：作息时间表）请假制度也采取用人单位管理劳动者的方式（详见证据3：牟莉请假情况）。
2、招聘主播艺人时也明确是属于招聘而非合作（详见证据4：招聘信息）。
3、原审喵呜公司提交的证据《员工薪资汇总明细表》中明确发放的是每月薪资（详见证据5）。另在《艺人经纪合同》第四条第三款第三项中也明确是“保底工资”。符合劳动者薪资发放方式。
总之，喵呜公司企图采取签订《艺人经纪合同》的方式掩盖，双方之间为劳动关系的事实。依据原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（司法实务中遂将该《通知》第一条规定的内容视为构成劳动关系的实质要件，并作为劳动关系的认定标准）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中牟莉提供的劳动也是喵呜公司中最重要的业务。因此，牟莉与喵呜公司之间属于劳动关系，应当驳回。喵呜公司的原审诉讼请求，依法向相关部门提起劳动仲裁前置程序。
二、因为喵呜公司安排给牟莉超长的直播时间，造成牟莉声带负荷过重，医院诊断为声带小结。在此情况下，牟莉请假，并非不上班直播。按照《艺人经纪合同》第三条第一款第四项的约定“甲方不得安排乙方从事危险、暴力以及违反法律强制性规定及其他有损乙方人格、名誉和损害乙方身心健康的表演要求和活动。”，因牟莉声带受损，继续表演必然使牟莉声带受损更加严重，因此牟莉有权在声带修复之后继续表演，牟莉并非违约。
三、喵呜公司尚欠牟莉音浪公司直播提成10704.12元未结。按《艺人经纪合同》第四条第4款的约定，喵呜公司应当在30日内将经纪收入支付给牟莉，但喵呜公司至今未将剩余的音浪公司直播提成10704.12元支付给牟莉，因此，喵呜公司违约在先。
四、若本案牟莉构成违约，应当适用的约定是《艺人经纪合同》第八条第二款，即牟莉赔偿喵呜公司5倍培训费用，及按《艺人经纪合同》第八条第一款的约定标准向甲方支付违约金但《艺人经纪合同》第八条第一款的约定标准中的五种情况，牟莉均没有违反。因此，原审法院依据《艺人经纪合同》第八条第一款确定赔偿金额没有依据。若本案牟莉构成违约，应当适用的约定是《艺人经纪合同》第八条第二款，即牟莉赔偿喵呜公司5倍培训费用。
五、案涉《艺人经纪合同》为格式合同，合同内的规定完全显失公平。在喵呜公司仅培训一周多（十来节课程，而且该课程为大班，人数众多，按市场价格培训费用尚不过千元）的情况下解除合同，赔偿金额高达50万元，赔偿金额明显过高，该合同为显失公平。喵呜公司应当举证证明，艺人培训所支出费用，以此费用为基础，确定赔偿金额。
六、原审法院并未认定合同是否解除，喵呜公司亦没有诉请解除合同。按照《艺人经纪合同》第八条第二款的约定，必须解除合同前提之下才能要求乙方赔偿。因此，原审判决适用法律错误。
综上所述，本案一审认定事实不清，适用法律错误。牟莉请求二审法庭支持牟莉上诉请求。
喵呜公司辩称，从双方签订的《艺人经纪合同》结合双方的合作模式可以得知，牟莉对直播的时间、频率及内容均有一定的自主性，双方不具有严格意义上劳动法所规定的用人单位与劳动者之间管理与被管理的人身依附性质，喵呜公司提供直播平台，牟莉提供直播服务，所得收益按照一定比例分成，双方应系共同合作、互利共赢的关系。主要理由如下：
首先，从管理方式上看，喵呜公司没有对牟莉进行劳动管理。虽然牟莉通过喵呜公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但牟莉的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，牟莉亦无需遵守喵呜公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对牟莉的月直播天数及直播时长作出了约定，且喵呜公司可能就直播时长等合作问题对牟莉进行处罚，但这些均应理解为牟莉基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非喵呜公司对牟莉实施了劳动法意义上的管理行为。
其次，从收入分配上看，喵呜公司没有向牟莉支付劳动报酬。牟莉的直播收入虽由喵呜公司支付，但主要是牟莉通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，喵呜公司仅是按照其与直播平台和牟莉之间的约定比例进行收益分配，喵呜公司无法掌控和决定牟莉的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于喵呜公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非牟莉收入的主要来源，故喵呜公司基于合作协议向牟莉支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
再次，从工作内容上看，牟莉从事的网络直播活动并非喵呜公司业务的组成部分。牟莉从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于喵呜公司的经营范围，喵呜公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定喵呜公司享有牟莉直播作品的著作权，但不能据此推论牟莉从事直播活动系履行职务行为，故牟莉从事的网络直播活动不是喵呜公司业务的组成部分。
因此牟莉与喵呜公司之间的法律关系应当认定为合作关系，并非劳动关系，这在最高法院公报2020年第10期《网络主播与合作公司之间是否属于劳动关系？》中也得到了支持。
二、喵呜公司与牟莉签订的合同合法有效，应当按照合同约定的内容履行，牟莉应当承担相应的违约责任。
《艺人经纪合同》从合同内容上看不仅包含关于直播安排的约定，还包括原告喵呜公司对被告牟莉进行商业运作、包装、推广等多方面的内容，且各部分内容相互联系、相互依存，构成双方完整的权利义务关系，该合同应当认定为综合性合同。
《艺人经纪合同》第八条约定的违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还体现预先定下和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。主播艺人通过网络直播能为本人及其所属经纪公司、平台等带来的收益，不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会为各方带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益和较高的未来收入预期。主播不仅是经纪公司的核心业务资源，也是经纪公司在直播平台的核心竞争力。经纪公司为培养一个签约主播，通常要投入相当的人力、技术和资金，且需要经过一段时间和资金的投入。
本案中，喵呜公司为牟莉从不知名的小主播培养为粉丝逾万的主播，付出了一定的人力、物力、财力，牟莉也基于双方的合作，获得了较高的收入以及无法用货币所衡量的粉丝经济基础。退一步讲，即使认为《艺人经纪合同》中的违约金条款属于格式条款，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款的规定，喵呜公司对于违约金的条款以及具体的数额与牟莉进行了释明，且牟莉自愿按手印认可，即牟莉与喵呜公司签约时明知订立了高额的违约金条款并对其表示认可，仍要单方违约不再进行履行合同，对其故意违约，违背诚实信用原则的行为，对于喵呜公司而言不仅是前期投入无法收回，同时使得的喵呜公司失去了合作期间内的可得预期收益的损失，在喵呜公司已将50万元的数额调整至10万元的情况下，牟莉应按照合同的约定，支付10万元赔偿金，故此，对于牟莉认为违约金过高或显失公平并无任何的法律和事实依据。
三、牟莉与喵呜公司在一审庭审中已确认双方《艺人经纪合同》于2020年9月23日解除，并纳入无争议事实中，因此判决书未体现解除不符合法律规定。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持！
【当事人一审主张】
喵呜公司向一审法院起诉请求：请求判令牟莉向喵呜公司支付违约金10万元。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。
对双方当事人争议的是否存在违约及违约金的数额问题，一审认定分析如下：
喵呜公司提供：1．《艺人经纪合同》，以此证明喵呜公司与牟莉于2020年5月11日签订《艺人经纪合同》及合同的具体内：2．提供微信聊天记录，以此证明喵呜公司依约履行《艺人经纪合同》项下义务，积极为牟莉提供培训；3．微信聊天记录，以此证明牟莉单方面违反合同；4．牟莉8月播放时长，以此证明牟莉在8月直接时间为104.69小时，直播天数为25天；5．聊天记录、请假单，以此证明牟莉从2020年9月16日开始旷工。2020年9月23日牟莉违约，喵呜享有解除权并要求牟莉支付相应的违约金。
牟莉提供：1．疾病证明书、与公司管理人员聊天记录，以此证明2020年7月底，牟莉就已经出现声带不适，并且喵呜公司也已经知道这种情况，但仍坚持让牟莉继续直播，导致牟莉最后声带小结。2、抖音后台直播中心音浪数据、银行转账记录、与公司管理人员聊天记录，以此证明根据牟莉抖音后台主播中心显示，牟莉的音浪数据为87.4万，10个抖音币为一元人民币，依据合同礼物提成为30%，因此牟莉音浪收入为874000＊0.1＊0.3=26220元，另有500元出场费，合计为26720元，三个月工资共支付3913.71+6629.93+5472.24元=16015.88元。故尚欠10704.12元未支付。该事实，公司管理人员也已承认。
二审查明，双方当事人对以下事实没有争议：双方当事人于2020年5月11日签订艺人经纪合同，于2020年9月23日解除艺人经纪合同。在此期间，2020年9月7日牟莉提供疾病证明书证明其患声带小结，牟莉在企业“飞书”APP上申请事假（事假时间分别为：2020年8月29日至2020年8月31日，2020年9月3日至2020年9月4日）和病假（病假时间分别为：2020年9月5日至2020年9月6日，2020年9月10日至2020年9月15日）。喵呜公司尚欠牟莉音浪公司直播提成10704.12元未结。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
【二审法院认为】
1、牟莉主张双方当事人之间系劳动争议是否成立？
2、如果双方当事人不是劳动关系，牟莉是否存在违约？牟莉主张违约金过高应向下调整是否成立？
【一审法院认为】
一审法院认为，根据2020年5月11日签订《艺人经纪合同》第三条第二款第二项的约定：未经甲方（即喵呜公司）书面同意，乙方（即牟莉）不得单方解除本合同；合同第四条第三款第三项约定，乙方不积极配合甲方做好线上线下平台直播、演艺、培训、拍摄等公司安排合理工作事项，或每月总直播时长未达【26天或104小时】，甲方有权终止发放保底，情节严重者甲方有权解除本合同，同时将追究乙方法律责任。牟莉从2020年9月16日开始以生病为由离开工作岗位，不履行合同义务，应当认定为违约行为。《艺人经纪合同》第八条第一款约定：乙方有下列情形之一的，属于乙方违约，应向甲方支付违约金50万元。第二款约定：甲方负责出资培训乙方，若因乙方原因导致合同无法继续，乙方应赔偿甲方五倍的培训费，且还应按第八条一款的约定标准向甲方支付违约金。由上约定可知若牟莉违约，导致合同无法继续，其应赔偿喵呜公司五倍的培训费并支付违约金50万元。
【二审法院认为】
本案的争议焦点：1、牟莉主张双方当事人之间系劳动争议是否成立？2、如果双方当事人不是劳动关系，牟莉是否存在违约？牟莉主张违约金过高应向下调整是否成立？本院就此分析认证如下：
一、关于双方当事人之间的法律关系。
本院认为，网络主播与合作公司签订艺人独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征。本案中牟莉和喵呜公司即属此种合作模式。牟莉二审补充提供的书证：奖惩管理制度、作息时间表、请假手续（飞书APP截屏）、招聘信息、员工薪资汇总明细表，均不足以证明其关于双方是劳动关系的主张。故牟莉主张双方之间系劳动关系不能成立。
二、牟莉关于不存在违约以及调整违约金的主张是否成立。
本院认为，牟莉患声带小结事实清楚，2020年9月7日医嘱也建议休息，尽量减少说话，但从查明的事实来看，2020年9月16日起牟莉未办理请假申请手续，擅自离开工作岗位，不履行合同义务，应属于违约。案涉《艺人经纪合同》第八条第二款明确约定：“若因乙方原因导致合同无法继续，乙方应赔偿甲方五倍的培训费，且还应按第八条第一款的约定标准向甲方支付违约金。”牟莉上诉主张若违约仅需赔偿五倍培训费用，与合同约定不符。但《艺人经纪合同》约定的50万元违约金明显畸高，且喵呜公司一、二审未能提供公司为牟莉培训费用的明细说明，喵呜公司扣留牟莉音浪公司直播提成10704.12元在先。综合双方的合同履行情况等实际情况，本院酌情调整本案违约金为3万元，扣除喵呜公司扣留牟莉音浪公司直播提成10704.12元，牟莉应向喵呜公司支付违约金19295.88元。
一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由牟莉负担221.9元，喵呜文化传媒（福建）有限公司负担928.1元。二审案件受理费2300元，由牟莉负担433.8元，喵呜文化传媒（福建）有限公司负担1856.2元。
综上所述，牟莉的上诉请求部分成立。牟莉应向喵呜公司支付违约金19295.88元。牟莉其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：
一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2021）闽0902民初120号民事判决。
二、牟莉与喵呜文化传媒（福建）有限公司之间《艺人经纪合同》于2020年9月23日解除。
三、牟莉应于本判决生效之日起十日内支付喵呜文化传媒（福建）有限公司违约金19295.88元。
四、驳回喵呜文化传媒（福建）有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回牟莉的其他上诉请求。
一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由牟莉负担221.9元，喵呜文化传媒（福建）有限公司负担928.1元。二审案件受理费2300元，由牟莉负担433.8元，喵呜文化传媒（福建）有限公司负担1856.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。