2021-11-26
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴若溪，女，1990年2月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。
委托诉讼代理人：吴泷飞，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖文彬，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何阳，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人吴若溪因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴若溪委托诉讼代理人肖文彬、被上诉人虎牙公司委托诉讼代理人邹伟健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
【上诉人主张】
吴若溪上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三、四项；3.改判驳回虎牙公司的所有诉讼请求；4.改判确认吴若溪与虎牙公司于2018年10月1日签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》中第九条第3款至第8款无效；5.本案一、二审受理费由虎牙公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定双方签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实的意思表示，合法有效，属于事实认定错误。该合同内容明显与吴若溪签订合同的真实意思不符，是因虎牙公司的欺诈行为而签订的合同。吴若溪于2017年5月注册虎牙公司直播平台进行直播，由虎牙公司根据平台的规则向吴若溪支付报酬。2018年9月，虎牙公司声称如吴若溪与其签订合作协议，其将会为吴若溪进行包装以及各方面的提升，可以使吴若溪在原来的基础上提高价值与收入。吴若溪信以为真，想通过签订合同得到虎牙公司的宣传或推广后增加收入，于是在2018年10月1日由虎牙公司提出案涉合作协议，约定了合作期限、双方的权利义务、违约责任以及其他条款。其中，在该合作协议第五条第一款中，约定虎牙公司为吴若溪“不遗余力地推进虎牙直接平台的用户流量提升和技术更新”。第三条约定由吴若溪委托虎牙公司进行商业接洽及策划、宣传、包装及商业推广等，提升吴若溪的身份和知名度，并垫付相应成本。合同签订后，吴若溪按照约定履行义务，但虎牙公司却完全未履行其义务，并未对吴若溪进行任何包装与推广，导致吴若溪的收入不升反降。经吴若溪多次沟通，告知虎牙公司以上情况并要求虎牙公司对其进行推广与宣传等工作，但虎牙公司仍未采取任何措施。在经过多次交涉无果后，吴若溪要求解除合同，遭到虎牙公司的拒绝，并要求吴若溪支付其500万元违约金后才能解除合作。无奈之下，吴若溪向虎牙公司明确要求解除合同后，于2019年9月16日离开了虎牙公司平台。此后，吴若溪面临虎牙公司各种威胁，要求吴若溪回到其平台直播，吴若溪无法遭受该威胁，于2019年11月16日回到虎牙公司平台直播，但回到之后，虎牙公司仍以吴若溪此前离开属于违约为由，不断地向吴若溪索要百万违约金。综上可知，虎牙公司明显是以签订合同名义给吴若溪设了一个圈套，加重吴若溪的责任，排除虎牙公司的主要权利，而且还不允许吴若溪人解除合同。虎牙公司与吴若溪签订合同的行为完全是欺诈行为，该合同的内容并非吴若溪签订合同时的真实意思表示。（二）一审法院认定双方签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》的第九条第3款至第8款不属于无效的格式条款，属于事实认定错误。上述违约条款均为增设吴若溪的责任、排除了吴若溪的主要权利的格式条款，应属无效。双方于2018年10月1日签订的《虎牙主播独家合作协议一经纪类》，是虎牙公司提供的格式合同，吴若溪只能在该合同上予以签字确认，而不能作任何调整改动。而该协议的第九条第3款至第8款，在合同履行、价款支付、违约金、合同解除等内容上存在明显不对等，完全是免除虎牙公司责任，加重吴若溪负担的行为。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的内容可知：格式条款提供格式一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人未尽到合理提示的义务，并且提供格式一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，人民法院应当认定该格式条款无效。而案涉协议属于格式合同，且协议的第九条第3款至第8款，内容上存在明显的双方权利义务不对等，属于人民法院应当认定的无效格式条款。
虎牙公司辩称，案涉合作协议是双方在平等协商，没有违反法律强制性规定下签订的，协议主体适格，内容是双方真实意思表示。案涉协议就合作期限没有排除吴若溪主要权利，没有加重其责任，只要吴若溪好好直播就不需要承担违约责任，也不存在其他的争议，请求法院驳回上诉。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.吴若溪向虎牙公司返还收益523376元；2.吴若溪向虎牙公司支付违约金500万元；3.吴若溪向虎牙公司支付律师费5万元；4.本案诉讼费由吴若溪承担。
吴若溪向一审法院提出反诉请求：1.确认吴若溪与虎牙公司于2018年10月1日签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》中的第九条第3款至第8款无效；2.确认案涉《虎牙主播独家合作协议-经纪类》已于2019年9月16日解除；3.虎牙公司支付拖欠的收益118559.77元；4.本案全部诉讼费由虎牙公司承担。
一审法院认定事实：2018年10月1日，虎牙公司（甲方）、吴若溪（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，与本案有关的约定主要有：1.甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议；2.合作期间3年，从2018年10月1日至2021年9月30日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益，包括基础合作费用和道具（礼物）分成；3.独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；4.乙方在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本；5.甲方每月将合作费用发放到乙方佣金账户，乙方可申请提现（税费由乙方负担），乙方每月收到合作费用后应自行统计数据及费用金额进行核对，若有误的应在3天内向甲方提出异议，逾期未提出视为乙方确认无误；6.如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或已履行合约期内近12个月吴若溪获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
上述协议签订后，吴若溪以“小小若”的推广名在虎牙直播平台直播。2019年9月底，吴若溪单方停止在虎牙直播平台的直播，转至酷狗平台直播。2019年11月，虎牙公司向吴若溪发出律师函，要求停止违约行为。吴若溪收到律师函后回虎牙平台直播至2020年3月，后停播，又到酷狗平台直播。合同实际履行期内即2018年10月至2020年3月，虎牙公司共向吴若溪发放收益约55万元。吴若溪停播前在虎牙平台的关注量约4.5w。
2020年9月，虎牙公司诉至一审法院，提出本案诉请。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明以下事实：案涉《虎牙主播独家合作协议-经纪类》第九条违约责任第3款约定，若乙方单方终止本协议、或违反本协议第二条第3款独家经济条款、或违反本协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿【500】万元人民币或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额（乙方实际履行时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入计算）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。第4款约定，若乙方未按本协议第五条第7项约定，如实书面通知甲方，导致甲方丧失优先续约权，或者虚构与第三方合作条件欺诈甲方的，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿【250】万元人民币或乙方在甲方平台已经获得及能够获取的所有收益的4倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。第5款约定，本协议第九条第3、4项计算违约金的“乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益”，是指包括但不限于乙方虎牙及相关账户内的金元宝总额、甲方按照其他合同已向及应向乙方支付的费用、甲方为乙方推广的费用、乙方参与商业活动收取的费用、乙方已获得及应获得的显性及隐性的广告收入等的综合。第6款约定，除本协议第九条第3项约定的重大违约情形外，乙方因违反本协议而被甲方解除本协议的，均应承担甲方为乙方支出的全部成本，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。第7款约定，乙方违反本协议应承担的违约责任与虎牙直播平台规则的相关罚则同时适用。第8款约定，乙方不得向甲方及关联企业之员工、顾问提供任何形式的不正当利益，否则，甲方有权立即解除本合同，并由乙方按乙方在本合同项下已经获取的所有收益的30%的违约金或提供的不正当利益的总金额（以较高者为准）向甲方赔偿，若甲方工作人员或其亲属向乙方索取贿赂，乙方应及时向甲方反馈，甲方举报邮箱为：ｊｕｂ×××＠ｈｕｙａ.ｃｏｍ。
【二审法院认为】
（一）案涉《虎牙主播独家合作协议-经纪类》中第九条第3款至第8款是否为格式条款；
（二）吴若溪是否构成违约，若违约，应承担何种违约责任。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。虎牙公司、吴若溪签订的《虎牙主播独家合作协议-经纪类》是双方真实意思表示，合法有效。吴若溪反诉提到的第九条第3款至第8款，属于合同的违约责任条款。违约责任条款本身不属于无效的格式条款，只是在违约金约定过高或过低的情况下，可由法院依法根据实际损失进行调整，故对吴若溪要求确认上述条款无效的请求，一审法院不予支持。
网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、吴若溪在案涉合同中特别约定了独家条款，即吴若溪不得在竞品平台直播。以上条款是虎牙公司缔结合同的重要目的。吴若溪2019年9月、2020年3月两次单方停止在虎牙直播平台的直播，转至酷狗平台直播，违反了独家条款，构成重大违约，并直接导致合同无法继续履行，吴若溪应当赔偿因此造成的虎牙公司损失。对吴若溪确认合同已解除的反诉请求，一审法院予以支持。
本案中，双方约定的违约金为500万元或吴若溪收益的10倍或已履行合约期内近12个月吴若溪获得的月平均收入乘以剩余月份的总金额作。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给虎牙公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失。根据案涉合同性质，可基于吴若溪已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。吴若溪履行合同约二分之一期间，虎牙公司为吴若溪积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，虎牙公司将获得相当的收益，吴若溪跳至其他平台直播，导致吴若溪付出的成本损失、预期利益无法实现；同时，考虑到虎牙公司在吴若溪违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得，且吴若溪在停播前关注粉丝数有限，实际取得收益约55万元，与约定的违约金数额相差较大，故应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定吴若溪应向虎牙公司支付违约金90万元，不再支持律师费的请求。返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在前述已经根据守约方的实际损失酌情认定违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不再支持虎牙公司关于吴若溪返还已取得收益的请求。
关于吴若溪反诉主张虎牙公司支付收益差额的问题。根据吴若溪提供的收益差额明细表，其主张的收益差额118559.77元中79666.69元是本案合同签订前发生的，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予在本案调处；其余38893.08元实际上是合同期内结算金额与提现到账金额之差。对此，虎牙公司庭审中解释差额原因，一是吴若溪将部分收益兑换为虎牙币，二是提现过程中扣除税费。鉴于吴若溪庭审确认其将部分收益兑换为虎牙币的事实，结合合同关于提现税费由吴若溪负担的约定，以及吴若溪在合同期间未在异议期内对收益数额提出异议的事实，一审法院采纳虎牙公司的意见，对吴若溪此项反诉请求不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《虎牙主播独家合作协议-经纪类》中第九条第3款至第8款是否为格式条款；（二）吴若溪是否构成违约，若违约，应承担何种违约责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。首先，从案涉合同形式上看，虽然除了吴若溪的签字是手写以外，其余内容均为打印而成，但判断合同是否为格式合同，并非以人工书写或机器打印为界限，书写的方式和合同范本的借鉴仅为合同的形成手段，而非认定格式条款的依据。其次，案涉合同第九条违约责任第3款虽然约定了吴若溪的违约责任，但第1款同时也约定了虎牙公司的违约责任，且案涉合同同样亦未排除吴若溪通过直播获得收益的权利，双方的主要权利义务在合同中均有明确的约定，并不存在免除虎牙公司责任，加重吴若溪的责任，排除吴若溪主要权利的情形。再次，吴若溪作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，其在签约之前已进行过较长时间的直播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立案涉合同时理应对合同条款予以事先审查，并负有理性审慎义务。最后，虽然虎牙公司占有一定缔约优势地位，但吴若溪此前也有在虎牙平台进行直播，且签订合同时并非处于危困、缺乏判断能力的情形，故吴若溪在该协议中签名确认的行为应当视为其对合同条款的确认与接受。综上，吴若溪主张《虎牙主播独家合作协议-经纪类》中第九条第3款至第8款属于格式条款缺乏理据，本院不予支持。案涉合作协议并无违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
关于第二个争议焦点问题。第一，关于吴若溪主张虎牙公司构成欺诈的问题，虎牙公司已提交了相应证据证实其有对吴若溪履行推广、宣传的合同义务。至于吴若溪称其收入下降，本院认为，主播的收入存在不确定性，受到推广宣传、主播自身的直播情况、直播时长等各种因素的影响，吴若溪仅以收入下降主张虎牙公司存在欺诈依据不足，本院不予支持。第二，关于吴若溪是否应承担违约责任的问题。首先，根据案涉合作协议排他条款，吴若溪承诺在合作期间内，不得在与虎牙公司存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、网易CC……等平台，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得承接竞争平台的商业活动。故吴若溪在合作协议合同期内在酷狗平台进行直播的行为违反了双方的排他条款的约定，一审法院认定吴若溪已经构成重大违约依据充分，本院予以确认。其次，关于吴若溪应承担的违约责任的问题。合作协议中约定本案协议违约金条款为：若吴若溪单方终止本协议、或违反本协议第二条第3款独家经纪条款、或违反本协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致虎牙公司合同目的无法实现的，均构成重大违约，虎牙公司有权收回吴若溪在虎牙公司平台已经获得的所有收益，并要求吴若溪按以下方法之一向虎牙公司支付违约金：要求吴若溪赔偿【500】万元人民币或吴若溪在虎牙平台已经获得及能够获得的所有收益的10倍或吴若溪已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以虎牙公司与吴若溪剩余合作月份的总金额（吴若溪实际履行时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入计算）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。对此，本院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虽然合同约定了以吴若溪在虎牙平台已经获得的所有收益的10倍作为违约金，但虎牙公司提交的深圳市银通联资产评估有限公司出具的评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。第二，从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境出发，双方约定的违约金也影响直播行业的生存与发展，现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。综上，一审法院结合案涉合同的实际履行情况、合作期间吴若溪的收益情况、合同剩余的履行期间、合同履行后虎牙公司的可预期利益等因素，酌定吴若溪应向虎牙公司支付违约金90万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，吴若溪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人吴若溪负担。
本判决为终审判决。