2022-03-30
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程诏琦，女，2000年3月20日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：邓鸿雯，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于洋，广州金鹏（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）因与被上诉人程诏琦合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人虎牙公司委托诉讼代理人陈维尔、邹伟健，被上诉人程诏琦及其委托诉讼代理人邓鸿雯、于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
虎牙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判程诏琦向虎牙公司支付违约金100万元，承担虎牙公司因本案诉讼产生的律师费用5万元；2.本案一、二审受理费由程诏琦承担。事实与理由：（一）一审法院遗漏了程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播这一事实。程诏琦剩余未履行合同期长达34个月，占全部合同期限的95%左右，其在虎牙平台可发展期长、未来成长空间大，虎牙公司对本案合同履行的预期利益是3年合同期限的履行利益，程诏琦的跳播行为极大损害了虎牙公司的预期利益，且虎牙公司为其投入的前期推广宣传成本无法收回，程诏琦的跳播行为带来的流量损失势必将损害虎牙公司的固有利益，但一审法院无视了上述事实，判决的违约金过低，远远无法弥补虎牙公司的损失。（二）民法典及合同法均规定了对合同约定违约金的调整需以虎牙公司的损失为基础，综合考虑个案合同的履行情况、双方当事人的诚实信用原则及守约方的预期利益等各种因素。本案中，程诏琦完全无视诚实信用原则，恶意违约存在重大过错，一审法院对违约方判决过低的违约金，不符合合同法的立法宗旨和合同严守主义精神。程诏琦仅履约两个月不到就跳槽到快手平台进行直播，并停止在虎牙平台的直播，该履约特点决定了不能以程诏琦的金钱收益来衡量虎牙公司的损失。虎牙公司已举证证明为程诏琦提供平台及推荐资源，为其人气积聚投入了大量成本。经虎牙公司网络公证取证，发现程诏琦2020年6月9日发表的图片已被删除，体现了其恶意违约、隐匿证据的情节。（三）本案应当进行类案检索，并进行类案判决。本案应参照《广州市中级人民法院涉互联网典型案例5》，网络主播并不必然处于缔约的弱势地位。而（2015）穗中法民终字第2120号案，在戴士收益为零的情况下，该案维持原判，即戴士应向广州华多科技有限公司支付违约金50万元。（四）湖北省高级人民法院在审理主播韦朕违约斗鱼直播合同案中，合理地考虑到直播行业的特殊性，认为各方当事人对合同明确约定的重大一次性违约金均有准确的预见性，在认定主播韦朕跳槽属于根本违约的情况下，法院尊重当事人的合同自由，对违约金依法不予调减，判决主播韦朕向斗鱼公司支付违约金85225389元。（五）广州市天河区人民法院、广州市番禺区人民法院均对于主播违约作出了经典判例，并在官方公众号上予以宣传，对法院系统对该类型案件的处理具有借鉴、指导意义。法院认为具有一定名气的主播的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，也包括带来提升知名度等其他收益。（六）根据《九民纪要》第五十条、广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，本案中，程诏琦没有提出违约金过高，即便提出也应由程诏琦承担举证责任，法院主动调减违约金，属于适用法律错误。（七）对于违背诚信跳槽的主播违约金进行调减，不符合直播行业情况。直播行业竞争激烈，又无相关法律法规进行规范，诸多直播平台为削弱竞争对手的优势，不惜采取各种手段让竞争对手平台的主播跳槽。这种恶性竞争导致虎牙公司的竞争力受到严重影响，一审判决对违约金进行调减将导致直播行业更加混乱无序，合同纠纷频发。（八）直播机构在广州经济及发展规划布局中具有突出的优势地位，而虎牙直播是广州本土直播行业的中坚力量。主播是一家直播机构生存和保持竞争优势的重要资源。一审的裁判方法无疑助长了主播的不诚信之风，导致虎牙平台对主播投入的损失无法补足，流失大量优质主播，对虎牙公司是致命性的打击，更是对广州经济竞争力的巨大削弱。
程诏琦辩称，（一）程诏琦不存在跳槽到其他竞品平台的情形，虎牙公司主张程诏琦存在根本违约行为不属实，而且缺乏证据支撑。虎牙公司以程诏琦与竞品平台的主播穿衣风格一致，直播风格相似，进而推断程诏琦存在违规跳槽情形，完全是主观臆测。（二）程诏琦停止直播的行为属于一般性违约。根据案涉合作协议第14页附件一的内容，停播或少播属履行瑕疵，与根本性违约是存在区别的，其所引发的法律后果是甲方的单方解除权，而虎牙公司本案中未行使合同解除权，却要求程诏琦按照视同根本违约来承担天价违约金，不符合契约精神，也违背法律的公平原则。（三）虎牙公司主张的违约金过高，依法应当予以调整，一审法院酌情判定5万元，合理合法。1.案涉合作协议为虎牙公司单方拟定、反复使用的格式条款，其第九页关于500万元违约金的约定属于对缔约人有重大利害关系条款，却没有采用特殊字体、颜色标识来引起缔约相对人的注意，也没有在缔约时履行相应的提示及说明义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，依法应当认定为不订入合同内容。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，非违约方应当对违约金额的合理性承担举证责任。2.本案中，虎牙公司并未向程诏琦支付过任何的签约费，甚至连底薪都没有。程诏琦是在其家庭住所内进行直播，并未占用虎牙公司的场地、设备，也不挤占虎牙公司任何的办公经营成本、人工成本，程诏琦获得的收益都是第三方打赏，而且还需将一部分抽成交给虎牙公司。合作过程中，虎牙公司也没有为程诏琦打造过任何的独立包装与推广计划。综上，虎牙公司对程诏琦前期几乎没有投入任何的成本，却订立如此高额的违约金，明显不公平，而且虎牙公司至今也没有举证证明其违约金条款的合理性。（四）上诉状所列的相关判例对本案没有参照意义。大多数判赔高额违约金的案例，都是平台为主播投入了大量的前期成本，主播爆红后跳槽，为自己和其他的竞品平台创造了高额的收益，损害了原平台的利益。法院为了规制这种不诚信的跳槽行为，更重要的是要平衡三方的商业价值和利益进行裁判，但本案中并不适用。本案中，程诏琦与虎牙公司合作仅两个月，粉丝数量增长不足2000，合作期间程诏琦获得的收益合计仅6270元，且程诏琦的违约并无主观恶意，也未从不法行为中获得什么实际利益。程诏琦在签约时刚年满19周岁，还是在校学生，缺乏社会经验，没有缔约常识，相信平台给其勾画的爆红暴富的梦想，从而签订了一份不平等条约。程诏琦确实应当为自己签约时的草率和无知承担后果，但应当保持适度原则，一审法院判赔的违约金相当于程诏琦在虎牙平台直播收益的近十倍，该金额合法合理，应当维持。
【当事人一审主张】
虎牙公司向一审法院起诉请求：1.程诏琦向虎牙公司返还收益8681元；2.程诏琦向虎牙公司支付违约金1000000元；3.程诏琦向虎牙公司支付律师费50000元；4.本案受理费由程诏琦承担。
一审法院认定事实：2019年3月开始程诏琦在虎牙公司的虎牙平台上进行直播，双方并未签订独家合作协议。
2019年4月1日，虎牙公司（甲方）、程诏琦（乙方）签订了《虎牙主播独家合作协议》，与本案有关的约定主要有：1、甲方旗下的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台，乙方是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家与甲方进行直播及商业合作并获取约定费用等事宜，达成协议。2、合作期间36个月，从2019年4月1日至2022年3月31日，乙方在约定期间在虎牙直播平台及网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益。3、独家条款：乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播、企鹅电竞等）以任何形式进行或参与直播、音视频发布，包括任职、兼职、挂职或免费直播，不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作，不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。4、在合作期间，甲方为乙方包装推广的成本包括实际成本和机会成本。5、如乙方单方终止协议、或违反独家条款或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿500万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
上述协议签订后，程诏琦继续在虎牙直播平台直播至2019年5月。2019年6月开始，程诏琦单方停止在虎牙直播平台的直播。2019年3月至2019年5月，程诏琦在虎牙平台直播获得收益8681元。其中2019年3月为2411元。签订《虎牙主播独家合作协议》后，合同实际履行期内即2019年4月至2019年5月，虎牙公司共向程诏琦发放收益6270元。程诏琦在虎牙平台直播时关注量约在1700-4000之间。
2020年3月，虎牙公司诉至一审法院，提出本案诉请。
另查明：虎牙公司、程诏琦在庭审时均确认虎牙公司并未向程诏琦支付过基础收益，只有打赏收益，且签约前和签约后的打赏收益分配规则是一致的，并无差别。
另查明：签订《虎牙主播独家合作协议》后，虎牙公司为程诏琦提供了一次推广，推广方式为在虎牙公司的直播平台“和平精英”游戏项目子页面上推荐程诏琦，推荐位置为“固定位置6”，时间为2019年4月15日至2019年4月21日每日20：00-21：59。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
【二审法院认为】
一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案是合同纠纷。虎牙公司、程诏琦签订的《虎牙主播独家合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。
网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、程诏琦在案涉合同中特别约定了独家条款，即程诏琦不得在竞争平台直播。以上条款是虎牙公司缔结合同的重要目的。程诏琦2019年6月开始单方停止在虎牙直播平台的直播，构成重大违约，并直接导致合同无法继续履行，程诏琦应当赔偿因此造成的虎牙公司损失。
本案中，双方约定的违约金为500万元或程诏琦收益的5倍。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，主播粉丝众多，具有较高人气，商业行为的相应利益较大，其违约行为必然给虎牙公司造成成本费用、预期利益甚至市场份额损失。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据合同性质，可基于程诏琦已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。程诏琦履行合同仅2个月，虎牙公司为程诏琦积聚人气需投入前期成本，如合同正常履行，虎牙公司将获得相当的收益，程诏琦停止直播，导致虎牙公司付出的成本损失、预期利益无法实现；同时，考虑到虎牙公司在程诏琦违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得，且程诏琦在停播前关注粉丝数有限（仅1700-4000），实际取得总收益为6270元，与约定的违约金数额相差较大，且虎牙公司对程诏琦投入的成本也有限，故应对约定的违约金数额予以酌减。一审法院酌情确定程诏琦应向虎牙公司支付违约金5万元，不再支持律师费的请求。
返还收益是一种责任承担方式，是以违约方或侵权人取得的利益归于守约方或权利人的方式承担法律责任，通常是在权利人所受损失难以计算或举证困难的情况下，为更好保护权利人利益而由法律直接规定利益归入责任，同时亦不禁止当事人在合同中自行约定。但在前述已经根据守约方的实际损失酌情认定违约金的情况下，鉴于归入责任与违约金责任存在性质和赔偿重复，故不再支持虎牙公司关于程诏琦返还已取得收益的请求。
【二审法院认为】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审法院将程诏琦向虎牙公司支付的违约金调整为50000元是否妥当。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：
首先，程诏琦在与虎牙公司签订《虎牙主播独家合作协议》前就已在虎牙平台上进行直播了，《虎牙主播独家合作协议》签订前后程诏琦的收益分配规则是一致的，并无差别。因此，相对于《虎牙主播独家合作协议》签订前的直播，签订《虎牙主播独家合作协议》并约定程诏琦高额的违约金后，程诏琦的义务从某种意义上来说是加重了。其次，从本案的实际履行情况来看，虎牙公司对程诏琦的前期投入并不多，程诏琦在合同履行过程中的收入也不高，粉丝数量亦有限，因此程诏琦的违约对虎牙公司所造成的损失相对来说也是有限的。事实上，虎牙公司本案也未能提供充分证据证实其具体损失。再次，程诏琦在本案合同履行过程擅自停播，属严重违约行为，在法律上应当给予否定评价。但考虑到在双方签订案涉合同进行直播时，程诏琦尚不满二十岁，虎牙公司作为专业的直播公司对此应当给予适当的包容，多沟通多协商，在订立合同时公平地确立双方的权利义务。虎牙公司本案上诉主张的违约责任高达100余万元，如果让一个刚成年的女孩子承担如此之重的违约责任，既有失公平，也不利于年轻人的成长，不利于社会稳定。综上，一审法院根据双方的履约行为及履约中的过错程度，酌情判令程诏琦向虎牙公司支付违约金50000元合乎情理，亦属一审法院的自由裁量范畴，本院在没有更充分依据的情况下不宜再行变更，故予以维持。当事人二审提交的相关案例、材料等不影响本案处理，本院不予采纳。
综上所述，虎牙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人广州虎牙信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。