2020-07-22
广东省深圳市中级人民法院
上诉人（原审被告）：黄崇港，男。
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都星辉数德文化传播有限公司。住所地：四川省成都市高新区天益街38号1栋。统一社会信用代码：91510100MA6BX39T07。
法定代表人：陈金华，总经理。
委托诉讼代理人：李洁，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯利，广东广和律师事务所律师。
原审被告：深圳市小象互娱文化娱乐有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新南七道高新工业村R2-A座101。统一社会信用代码：91440300MA5DRR7W5C。
法定代表人：窦雨潇，董事长。
委托诉讼代理人：於思嘉，广东港联律师事务所律师。
上诉人黄崇港因与被上诉人成都星辉数德文化传播有限公司（以下简称星辉数德公司）、原审被告深圳市小象互娱文化娱乐有限公司（以下简称小象互娱公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人黄崇港上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回星辉数德公司全部诉讼请求，或发回重审。2、由星辉数德公司承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院在法庭审理终结7个月后，接受星辉数德公司的变更诉讼请求，并未给予答辩期，也未再次开庭，即作出支持变更后请求的裁判，程序违法，应发回重审。本案于2019年5月7日进行证据交换；2019年5月8日进行了庭审。庭审中星辉数德公司明确的诉讼请求是：“（1）判令黄崇港继续履行《演艺人经纪合同》；（2）黄崇港支付经纪报酬至实际清偿之日止（自2018年3月1日暂计至2019年3月31日共计8184824元）；（3）判令黄崇港支付违约金300万元；（4）黄崇港承担律师费15万元、公证费1654元；（5）小象公司与黄崇港连带承担违约责任；（6）黄崇港、小象公司承担诉讼费。”庭审结束7个月后，判决书载明2019年12月13日，星辉数德公司最终变更第一项、第二项诉讼请求为：“（1）解除星辉数德公司与黄崇港之间的《演艺人经纪合同》；（2）判令黄崇港向星辉数德公司支付经纪报酬5570668.6元。该变更后的诉讼请求已经与2019年5月8日庭审原诉讼请求截然不同。法院在法庭辩论终结后，接受星辉数德公司诉讼请求的变更，属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而最高法司法解释，变更诉讼请求，应当在法庭辩论结束前。所以本案中，星辉数德公司变更诉讼请求提出时间违反法律规定；原审法院接受其请求，并作出判决，程序违法。而在2019年12月13日，星辉数德公司变更诉讼请求后，一审法院应该给黄崇港新的举证期限；并应该就该新的诉讼请求重新开庭，听取黄崇港新的答辩意见，再进行判决。而且，假如有重新开庭机会，黄崇港本人因被通知诉讼请求变更，有机会将黄崇港一审律师庭审不利的认为自认予以撤销。但2019年12月13日，一审法院仅就调取的证据进行质证后，未开庭审理新的诉讼请求；并于七日后作出判决，剥夺了黄崇港获得公正审理的机会，程序违法。
二、黄崇港一审律师在庭审中，违背客观事实，作出不利于的黄崇港的自认，黄崇港已经向律师协会投诉。一审法院依据黄崇港一审律师陈述及自认进行事实认定，明显错误。（一）黄崇港一审律师在庭审中陈述的黄崇港在2018年8月就提出解约与事实不符。法院因得出黄崇港提出解约意向，以及认为黄崇港在诉讼中坚持要求解除合同的情形，均与事实不符。星辉数德公司目前2020年1月仍在对黄崇港礼物分成；黄崇港与星辉数德公司之间合同关系存续至今。截止目前，黄崇港的直播间仍在黄崇港公会专用频道7222，而且在虎牙直播平台的直播间中，载明的黄崇港的直播公会仍为“云图电竞”，这是证明一个主播所属的最重要且为全行业认可的证明。一审判决认定黄崇港“主动将其在虎牙直播平台房间的频道移出星辉数德公司所属公会专有频道”，属于事实认定错误。且星辉数德公司的公会（因被广州云图竞技信息科技有限公司（以下简称云图公司）收购，公会名称变更为“云图电竞”）至今仍在获取黄崇港直播礼物收益的20%，如果黄崇港2018年8月已经通知星辉数德公司解除，不可能在如此长时间内，依然分账予黄崇港。而且，如一审法院认定2019年12月13日合同解除的，那么星辉数德公司仍然继续侵占黄崇港礼物分成的行为及涉及金额，已经构成犯罪。所以，黄崇港一审代理律师在诉讼中包括答辩、庭审意见都是违背黄崇港真实意思的表达，一审法院不能作为认定事实依据。而且，2019年12月13日星辉数德公司变更诉讼请求后，一审法院未开庭审查，尤其未审查黄崇港代理人是否有新的承认诉讼请求的特别授权，诉讼程序有瑕疵。黄崇港给予一审代理律师的授权仅针对的是法院寄送的原继续履行合同的诉讼请求，对变更后的解除合同的诉讼请求一无所知。所以应当认为黄崇港一审代理律师在变更诉讼请求后，未获得特别授权，无权作出承认星辉数德公司诉讼请求的意思表示。（二）黄崇港一审代理律师在庭审中陈述的“不清楚涉案合同是否为当时的签订合同内容”，与事实不符；星辉数德公司提交的涉案合同存在着插页替换的情形，法院不应认定涉案合同真实性。事实上，星辉数德公司让黄崇港签署了三份合同。星辉数德公司提交的涉案合同虽然有黄崇港在最后一页签名，但是合同每页都没有黄崇港签名，特别是合作分成比例部分没有黄崇港的签名，存在着拆分组合情形。一审代理律师没有申请法院鉴定合同真实性以及完整性，虽是黄崇港的过错，但尊重事实，二审法院应给予一次实质正义的主张机会。
三、涉案合同签约时间异常和分成比例显失公平，一审法院未详细查明签约的情况即真实性，即按照涉案合同约定判令高额赔偿，显然错误。如前所述，涉案合同每页均未有黄崇港签字。涉案合同第1页载明：“签约时间是2018年3约1日在成都市高新区达成如下约定”；而判决书第16页查明的黄崇港与虎牙公司签订合同的时间是2018年3月1日，且所有的主播签约均在虎牙所在的广州番禺。黄崇港在2018年3月1日没有去往成都的纪录，所以应当认为涉案合同存在着重大疑点。其次，整个行业中，主播与经纪公司的经纪合约都是8：2至多7：3分成；可以查询所有的已经生效判决。星辉数德公司也可提供十几份涉案的材料，来证明此行业惯例。就合同本身，经纪公司基本无需为主播支付对价，黄崇港不可能在薪酬未获得大额提高的情况下，就同意将自己的一半收入分给经纪公司。因此，二审法院应当在查明星辉数德公司提供的涉案合同真实性、完整性的基础上予以裁判。
四、虎牙后台公会签约主播的网上签约流程中，黄崇港与星辉数德公司有关礼物分成约定，应当认定是签署新的合同而变更原合同约定。一审法院仍然按照50%比例计算礼物分成金额，明显错误。虎牙直播平台的公会签约主播网上流程中，公会首先发出邀请，邀请页面写明了分成比例，主播在收到邀请后，在网上点击同意，双方就达成了加入公会合意。这里公会的邀请写明了具体礼物分成比例，应当视为邀约。主播的网上点击同意，视为承诺。而该网上签约流程是发生于2018年3月1日后，应当视为本案黄崇港与星辉数德公司签订了新的合同，变更涉案合同约定。一审法院已经查明星辉数德公司从2018年3月至2019年11月5日直接从虎牙后台分取黄崇港礼物收益的20%。星辉数德公司辩称：“因为虎牙公司后台分成上限为3成，所以只能填写20%的分成比例”，明显没有逻辑。首先，作为经纪公司实力雄厚，拥有专业人员，完全可以让黄崇港出具仍按照涉案合同履行承诺；其次，合同履行至律师函发出时隔几个月，星辉数德公司均未向黄崇港主张，与常理相悖，应当认定星辉数德公司同意变更。最后，按照谁主张谁举证原则，星辉数德公司应当对其主张承担举证责任，否则网上签约应当视为合法有效新合同，变更了原涉案合同（不考虑涉案合同真实性）。
五、一审判决要求黄崇港承担800万违约金，没有法律依据。不考虑黄崇港一审代理人违背当事人意志的自认行为，一审法院在判决书21页写明：“涉案经纪合同并不因黄崇港单方提出解约即予以解约，直至星辉数德公司于2019年12月13日予以确认变更诉讼请求，同意解除经纪合同，双方至此对解除合同迖成一致，故本院判令涉案经纪合同于2019年12月13日予以解除。”一审法院对本案涉案合同解除的法律性质认定是合意解除，而非法定解除、也非合同约定的单方解约权情形。而本案涉案合同9.3条约定的是擅自解除合同承担800万违约金情形。所有，对于合意解除的，不属于一方擅自解除，不适用该800万原违约金条款。一审判处800万违约金没有法律依据。而根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。所以，本案不应考虑之后合同继续履行，星辉数德公司可获得的预期收益的损失。但一审法院在违约金说理部分又以“黄崇港已有擅自解除合同之事实违约行为，违反经纪合同约定”判令800万违约金，此为自相矛盾的认定。一方面认定解约的时间是按照双方合意；一方面又认定是认为黄崇港解约行为应支付违约金，匪夷所思。一审法院从未查明过黄崇港有解约的事实行为，星辉数德公司至今仍然分得黄崇港直播劳动收益；且是星辉数德公司在2019年12月13日向法院主张解除合同。那么本案应当认为是星辉数德公司单方提出解除合同；无论黄崇港一审代理人的同意解除合同是否是当事人的真实意思表示，都不应认定黄崇港单方擅自解约，不应被判定承担800万违约金。
综上，星辉数德公司在本案合同关系中并未支付任何对价，已经获利巨大，又凭一纸合同和一个判决，试图让黄崇港向其承担1300多万的债务，何其不公。恳请法院主持公正，将一审判决依法纠正或发回重审。
星辉数德公司辩称，一、因黄崇港多次明确要求解除合同，所以星辉数德公司在2019年12月13日一审庭审中表示同意解除，由此双方达成解除合意。同时基于一审法院通过调査取证方式査明的黄崇港收入明细，星辉数德公司重新计算了诉讼请求金额。一审法官经黄崇港、星辉数德公司双方确认该等变更后，予以同意并继续审理并做出判决，符合法律规定。1、星辉数德公司同意解除经纪合同的基础是黄崇港己经多次要求解除合同。且完全脱离与星辉数德公司的经纪合作。（1）黄崇港于2018年8月上旬口头通知星辉数德公司解除《演艺人员经纪合同》，称已与小象公司达成合作，并在直播过程中宣告转会小象。（2）黄崇港在2019年4月18日，2019年5月8日以及2019年12月13日庭审中，均明确要求解除合同。一审庭审中法官向星辉数德公司释明经纪合同具有一定人身属性。所以，在2019年12月13日最后一次庭审时，面对黄崇港再次明确要求解除合同，星辉数德公司只能表示同意。同时，基于黄崇港擅自解除合同行为确凿，星辉数德公司依据《演艺人员经纪合同》第9.3条约定相应增加了违约金金额至800万元。基于上述变更情形，法官当庭询问黄崇港、小象公司意见，黄崇港、小象公司表示同意该等变更。2、黄崇港的实际行为与他作出解除合同的意思表示完全一致。星辉数德公司在一审期间充分举证证明黄崇港修改了直播账号昵称，将星辉改成了小象公司简称“EL”。2018年9月8日在直播间公开说明转会小象。2018年9月将自媒体联系方式都改到小象公司名下。据此，黄崇港解约的行为确凿。3、黄崇港直播账号一直绑定在星辉数德公司后台，是因为黄崇港没有自行迁移账号的权利，对黄崇港而言属被迫绑定。因为本案一审判决尚未生效、纠纷至今未决，所以星辉数德公司一直没有解绑他的直播账号。由此，直播账号至今未解绑，并不能推定他有继续履约的意愿和行为。依据虎牙平台直播账号管理规则，除非主播和经纪公司协商一致，或主播支付解约金后才能强行解绑，否则经纪合同正常到期前主播直播账号只能绑定签约公会。出于平台规则限制，黄崇港直播账号至今绑定在星辉数德公司公会。又出于直播行业“不直播即掉粉”特殊性，黄崇港为了维持粉丝量和自我身价的稳定，只能照常直播。4、黄崇港一审代理律师为特别授权代理，在2019年4月18日，2019年5月8日以及2019年12月13日多次开庭期间，经法官询问，其代理律师均明确要求解除合同。黄崇港对本案重要事实向一审法院作出了完全虚假的陈述，坚称其没有与虎牙平台私定合同、更没有收取年薪，但后经法院调查取证发现事实恰好相反。所以，我们有理由相信黄崇港二审中突然主张律师越权做出解约意思表示，也不具真实性，只是规避责任的托辞。综上，星辉数德公司和黄崇港的合作范围是全方位的“演艺经纪”，“直播”仅仅是其中一项。黄崇港自20
【当事人一审主张】
星辉数德公司向一审法院起诉请求：1、判令黄崇港继续履行《演艺人员经纪合同》；2、判令黄崇港向星辉数德公司支付拖欠的经纪报酬直至实际清偿之日止（自2018年3月1日起暂计至2019年3月31日共计3184824元）；3、判令黄崇港向星辉数德公司支付违约金300万元；4、判令黄崇港承担本案律师费15万元、公证费1654元；5、判令小象公司与黄崇港连带承担违约责任；6、判令黄崇港、小象公司承担本案
一审法院认定事实，星辉数德公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），成立日期2017年9月22日，注册资本：10万元，经营范围包括经营演出及经纪业务等。公司原股东为肖昱（出资5万元，占股50%），杨婷（出资5万元，占股50%），原法定代表人为肖昱。2018年8月21日变更股东为云图公司，占股100%），法定代表人变更为陈金华。
2018年3月1日，星辉数德公司与黄崇港签订了《演艺人员经纪合同》一份，主要内容为：经纪方：星辉数德公司（甲方），艺人：黄崇港（乙方），双方于2018年3月1日达成如下协议：1.合作方式：1.1双方依据本合同约定确立乙方对甲方的独家演艺经纪委托合作关系，甲方作为乙方的独家经纪方、代理人，处理和管理本合同约定范围的乙方演艺活动并代表乙方与有关方签署和履行演艺活动协议。1.2甲方作为乙方的独家经纪方，经营乙方的文化演艺活动，积极向有关演艺经营方、唱片公司及影视机构等推荐乙方，争取乙方承担相应演出任务。1.3乙方委托和授权甲方独家经济活动限于本合同约定的范围（该范围内有关活动均称为演出或演艺活动），具体包括：（1）网络直播及演艺（包括但不限于：游戏直播、综艺直播、文娱活动直播、比赛直播、视频录制及其他现在及未来可能出现的线上演艺形式，内容包含网络主播个人表演、终端设备画面实时传播和录制内容的形式）；（2）国内外影视剧演出；（3）国内外舞台戏剧、话剧、歌舞、小品、各类晚会演出；（4）作为嘉宾、主持人等身份，参与国内外广播、电视节目和现场表演与宣传活动；（5）在国内外担任国内外厂家、品牌、商业或公益活动的代言人，或者在国内外拍摄有关厂家、品牌的商业广告及其他公益广告；（6）在国内外参加唱片录制，或者MTV、MV等拍摄制作；（7）对包含乙方演出内容的影视制品、录音、录像制品或演出画面的经营、使用授权或许可；（8）涉及乙方在上述各项活动中形成的个人形象、肖像权、名誉权、著作权等及其使用的一切活动；（9）双方共同确认的其他事务。1.4甲方在推荐和经纪乙方演出时，以甲方名义与有关接受或邀请方签署演艺方面的协议，但乙方应遵守以甲方名义签署的演出协议的约定并承担相应法律后果。2.合作内容：2.1合作期限：本合同项下的合作期限为5年，即2018年3月1日至2023年3月31日，如有必要，经双方协商同意，可以延长合作时间，合作期限届满时，如仍有未结清事项，则合作期限顺延至结清为止。2.2地域范围：略。3.经纪事项种类：略。4.对外报价体系：略。5.演出机会：5.1甲方通过其各种资源、途径向乙方推荐、提供演出机会，并以口头、书面、电子邮件等形式通报乙方，乙方应按照甲方所签署协议的约定完成演出任务。5.2在甲方推荐、提供演出机会的同时，乙方亦可通过其自身资源、途径寻找演出任务，向甲方通报有关演艺信息或其他邀请信息，甲方与有关演艺组织方、邀请方商谈和安排演艺条件、签署有关演出协议。6．合作收益：6.1经纪酬金：6.1.1在本合同有效期内，甲方从乙方的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬：甲方提取佣金的比例为各项演艺事务报酬金额50%；扣除甲方佣金及相关费用后，其余收入全部归乙方。6.1.2任何一方取得演艺收益款项后30个工作日，应按约定比例向对方进行分配。6.2经纪成本：6.2.1甲方对乙方进行市场开拓、演艺与形象宣传和推广等的成本均由甲方承担，按照约定向乙方提供演艺包装、附带服务等义务；前述各项投资、服务等成本和费用均由甲方自行承担，并作为本合作双方的合作对价。6.2.2如某项演艺经纪未成交或未取得演艺收益，乙方无须就甲方已付出的经纪活动、相应服务另外支付报酬，即甲方承担能否取得经纪报酬及其多少的风险。7.双方权利和义务：7.1甲方权利及义务：7.1.1甲方为乙方提供拍摄和演出机会，并承担经纪乙方演艺活动所涉及的策划、包装、规划、安排及实施；对外谈判、签约、收益的获得、法律事务代理、行政顾问等业务；以及对属于约定范围内的各种权益的转让和权利行使独家代理和管理权。7.1.2对于确定的演艺事项，除非不可抗力或者因伤、病等突发事件以及乙方无法克服的客观原因以外，乙方在指定的时间、地点工作，不得迟到、早退或缺席，更不得离组擅自活动。如因乙方原因给甲方或合作方造成损失的，乙方应赔偿甲方的直接、间接损失（包括但不限于前期收入及支出费用、签约费用、向第三方支付的违约金与赔偿金及甲方预期利润、向乙方索赔所支出的律师费等，甲方有权直接从乙方其他活动收入中扣取），并承担由此产生的各种法律责任。7.1.3乙方委托甲方代理乙方联系、安排演艺活动，并与第三方签订有关协议与合同。未经甲方同意，乙方不得自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何协议。7.1.4乙方拥有自己的肖像权，但其权利的维护和许可由甲方管理和独家代理和处理。7.1.7甲方须严格执行本合同，全方位地完成乙方的经纪业务，并为乙方提供相应约定配套服务。但甲方无须为乙方购买或缴纳任何社会或商业保险。7.1.8甲方可依据乙方自身条件及特点制定有关经纪计划。在实施过程中，应充分尊重乙方意愿，友好协商。7.2乙方权利及义务：7.2.1乙方有权要求甲方严格按照合约规定，全面实施为自己进行的经纪业务活动；并且乙方须遵守本合同关于经纪和演艺的约定及甲方为履行本合同进行的相应安排。7.2.2乙方有权依据本合同约定获取相应收益，获得权益上的保护。7.2.3在合同实施过程中，乙方享有充分的知情权、参与权，有权向甲方提出合理的意见和建议，并得到甲方的充分尊重。7.2.6乙方严格遵守本合同的各项规定和规划安排及甲方经纪演出与他方有关协议的约定。8.特别承诺：略。9.违约责任：9.2乙方违反合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，直接或间接与第三方进行合同规定的任何形式的合作或直接签署演出协议，应赔偿甲方损失，双方确认乙方的赔偿金额为300万元，该赔偿金系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。9.3乙方擅自解除本合同的，乙方应赔偿甲方损失，双方确认乙方的赔偿金额为800万元，该赔偿金系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。9.4乙方违反本协议任意一条的约定，每发生一次，乙方应赔偿甲方损失10万元，双方确认该赔偿金额系双方基于未来的演艺发展情况商定，双方不应任何原因主张减少前述赔偿。其他约定条款略。
2018年9月，星辉数德公司与黄崇港就经纪合约事项发生纠纷。2018年9月5日，黄崇港（微信名：虎牙童子，微信号：woaiXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华通过微信进行沟通，陈金华称：“你直接让小象找我就行了，你没必要两边为难，他们想要你，为什么自己不来找我，反而你出面。”2018年9月8日，陈金华向黄崇港发出微信称：“童子，根据经济合同的约定，我们现在在洽谈一些商家的微博推广合作，请马上提供你的微博账号密码给到我方，如因你拒绝提供，导致我方商业合作失败，造成的商业损失，我方将根据合同要求赔偿。因我方已多次向你进行索要密码，均未得到恢复，本次将是我方最后一次索要，如你仍拒绝提供，我方将视为你拒绝履行合同义务”。
2018年9月6日，小象公司人员（微信名：喵欧尼，微信号：vikXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华进行微信沟通，称：“你好，我是小象这面负责童子的经纪人”，“窦总派我来的”，“童子是自愿进入小象来，我们也是强烈意向欢迎他来我们这面的”，“童子的经济合同已经和我们签了”，“你们直接走法务流程就好了，因为童子的事情接下来都是我们帮忙解决和处理的。”
2018年9月11日，黄崇港分别在今日头条网站、哔哩哔哩网站另外注册了“虎牙小童子啊”账号并发布文章，并未得到星辉数德公司授权及安排。
2018年9月12日，虎牙直播平台工作人员（微信名：睿Min°，微信号：ruiXXX）与星辉数德公司法定代表人陈金华进行微信沟通，称：“我们这边收到了小象的一个需求把童子的开播频道调到66区，这个在虎牙这边只要主播有这个需求我们可以帮他操作，不过呢，主播的后台签约关系依旧是在7222这个频道，签约时间和分成方式不变。因为现在童子所在频道由你们在管理，我需要知会一下你们。”陈金华回复称：“好滴，感谢官方通知。”
2018年9月21日，小象公司的官方微博账号“小象互娱”发出微博：“欢迎童子@虎牙小童子加入EL，我们合作愉快”并附印有黄崇港肖像的广告图片，广告图上的文字宣传内容为：“9月23日18点，房间号：818929，童子入住EL，海量福利等你来拿。”2018年9月22日，黄崇港的微博账号“虎牙小童子”对“小象互娱”发布的该条微博进行了回复：“携手并进”。2018年9月23日，“虎牙小童子”发布微博：“今天起，我将加入EL公会，希望在往后的日子里，携手EL越走越远，我的直播事业能更上一层楼……”并附印有黄崇港肖像的广告图片，广告图上的文字宣传内容与前述广告图片基本一致。
2018年9月23日，黄崇港在直播时称“换工会了……换工会不是换平台，不一样，以前是星辉的……晚一点会跟大家说一下为什么换工会”，“跟大家说一下为什么会转会，首先转会肯定是没有钱的……是看哪个工会……待得会舒服一点，哪个工会资源给得多一点。”
2018年9月20日、9月27日，星辉数德公司委托广东广和律师事务所分别向黄崇港、小象公司发出了《律师函》，相关邮件均已妥投签收。
虎牙直播平台是指广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）运营的与游戏、综艺等直播有关的所有网站、软件、应用程序、宣传平台等产品的总称，包括但不限于虎牙网站（huya.com及其子页面）、虎牙移动应用程序、精彩世界、虎牙TV客户端、虎牙官方自媒体账号等产品，星辉数德公司在虎牙直播平台所属的公会频道为：7222，公会原名称为：星辉传媒，现更名为：云图电竞。黄崇港的虎牙直播平台账号（昵称：EL-童子）列在该公会的签约主播名单中，但该工会所列其他签约主播账号的昵称大部分冠有“星辉-”的前缀。
星辉数德公司为证明黄崇港目前的身价、收入情况，提交了星辉数德公司原股东肖昱、杨婷与云图公司双方于2018年8月20日签订的《公司股权转让协议书》、云图公司出具的《童子评估收购报告》、虎牙直播平台所在公会的管理页面显示黄崇港在2018年10月的身价为4388952元、以及虎牙直播平台显示的黄崇港2018年3月1日至2019年3月31日期间每日收入（金元宝）截图，并根据该数据自制了黄崇港拖欠直播经纪报酬一览表，一览表显示黄崇港在该期间收取的直播分成共计为2492864766金元宝，根据虎牙直播平台规则，1000金元宝等于1人民币，故星辉数德公司认为黄崇港在该期间取得的直播分成为2492864.77元，该金额为黄崇港在虎牙直播平台取得总收益的80%，剩余20%虎牙直播平台已直接分配给星辉数德公司所属公会，根据经纪合约约定，黄崇港的演艺收入均应由星辉数德公司分成50%，因此在该期间黄崇港尚欠星辉数德公司30%的直播收益分成，为934824元（2492864.77元÷80%×30%）。
根据星辉数德公司申请，一审法院依法向虎牙公司调取了虎牙公司与黄崇港签订的《虎牙主播服务合作协议》及补充协议，以及虎牙公司向黄崇港发放的收益流水。一审法院据此查明如下：
2017年5月1日黄崇港与虎牙公司签订了《虎牙主播服务合作协议》，约定黄崇港授权虎牙公司及其关联公司对于黄崇港的所有商业活动拥有独家代理权，合作期限为12个月，即2017年5月1日至2018年4月30日，合作费用包括：（1）基础合作费用，根据虎牙直播平台后台统计的直播天数、直播时长、平均在线人数排名，分别取得不同等级的合作费用。（2）道具（礼物）分成。（3）年终奖励：直播满一年，且满足相应的排名条件要求，则将获得相应的年终奖励。
2017年9月1日，黄崇港与虎牙公司签订了《<虎牙主播服务合作协议>补充协议》，约定1.将基础合作费用变更为每月基础合作费用，变更了直播天数、直播时长、平均在线人数排名相对应的不同等级的合作费用金一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，黄崇港二审提交以下证据：1、（2020）深盐证字第2013号公证书；2、（2020）深盐证字第2014号公证书；共同证明：截至2020年1月17日公证当日（并持续），黄崇港在虎牙直播后台显示的公会仍为星辉数德公司；星辉数德公司也持续对黄崇港的礼物收益分成，黄崇港并未单方解除涉案合同；星辉数德公司事实上也未解除涉案合同。3、（2020）深盐证字第2016号，证明目的：星辉数德公司与黄崇港虎牙后台的签约，并对分成比例的约定，构成新的合同是对涉案合同的变更（即使涉案合同真实）。4、黄崇港在虎牙直播后台签约记录截图，证明目的：2019年3月1日，星辉数德公司与黄崇港公会签达成30%分成比例后，又变更为20%；应是对分成比例约定的真实意思表示，是对涉案合同约定分成比例的自愿变更。5、2019年12月1日至2020年5月31日黄崇港与星辉数德公司收益分成情况统计表；6、2019年12月1日至2020年5月31日黄崇港与星辉数德公司收益分成明细；共同证明：黄崇港持续对星辉数德公司的礼物收益分成，黄崇港并未单方解除涉案合同；星辉数德公司事实上也未解除涉案合同。星辉数德公司质证称：证据1真实性认可，关联性不认可。证据1显示：童子的昵称为“EL-童子【烧饼铺】”，依然显示的信息是小象公司在虎牙的公会简称“EL”。而且，黄崇港2018年9月23日直播中已表明转会小象娱乐，并且自媒体联系方式都改到小象名下。其直播账号虽然至今仍挂在“云图竞技”公会名下，但对于黄崇港而言，属于被迫绑定。因为依据虎牙平台规则，主播和公会未能协商一致，主播不能强行在合同未到期前迁移直播账号。要么双方协商一致，要么主播支付解除约后，才可以强制解约解绑公会，而本案中童子与星辉数德公司的诉讼至今未解决。其次，童子从未向星辉数德公司支付违约金，所以童子的账号仍旧被迫绑在星辉数德公司后台，不能作为其继续履行合同的依据。证据2真实性认可，关联性不认可。二八分成，是虎牙平台自设的分成模式，并非黄崇港和云图公司达成的合意。星辉数德公司在一审庭审中向法庭充分展示了公会后台邀约主播时显示的分成模式选项，说明只能被动按照平台自设的模式选择，无法按照双方真实合意自定义分配比例。所以双方才在纸质经纪合同中明确约定了五五分成模式。证据3公证书的形式真实性认可，但公证书的内容和本案诉争没有任何关联，同时星辉数德公司无法认可内容真实。证据3展示了小象公会“EL聚点”邀请主播签约的流程，与本案无关。该公证书第24页明确显示了虎牙平台主播解约规则。依据规则，合约期间主播不能单方线上解约，除非与公会协商一致解约，或者主播向公会支付违约金强制解约。由此可见，黄崇港直播账号仍旧绑定在星辉数德公司公会名下，并非其本意，而是无法强制迁移直播账号而造成的僵局，事实上其解约意愿和行为确凿。所以印证了童子本人事实上不愿意与星辉数德公司继续履行合同的账户，绑定也只是被平台规则所限。证据4真实性无法确认。公会和主播只能在虎牙平台既定的分成模式中选择，不能按照真实意思自定义，所以线上选择的分成模式不能代表双方的合意，而是要以双方签署的纸质约为准。对于证据5、证据6，这是童子登陆自己的后台就可以看到的，童子自己后台的收入明细。由于黄崇港提交的证据复印件数字看不清楚，所以根据证据规则，童子应该提供公证书或者当庭演示给我们看，如果核对无误的话，星辉数德公司就确认真实。对证据6的数字真实性认可，对其关联性不予认可。本案至今未解决，所以童子的后台一直绑定于星辉数德公司后台，最终将依据生效判决确认的解除时间来确认星辉数德公司应得的经济报酬。如果星辉数德公司多收取了童子的经济报酬，星辉数德公司承诺愿意予以退还或者以债权债务相抵销的方式扣减童子被生效判决认定的债务金额。星辉数德公司二审提交以下证据：1、线上合作与线下合作。截止至2020年6月20日，虎牙平台对黄崇港的身价评估指为6839020元。主播身价是计算主播违约金的参考因素之一。2、网页截图–虎牙公告，证明目的：2017年6月8日，日发布的公告“虎牙直播白金公会&主播相关义务”：1、首段即载明“主播与公会签约是一种线上协议，签约时长双方可以选择在3个月–36个月不等”2、第二条第10项载明“主播在签约期内，需履行以下义务…若主播成为白金公会签约主播，则权利义务受白金公会及虎牙平台相关法律文件约束；若与本签约规则相冲突，则以线下法律文件为准…”虎牙平台规则明确规定了主播与公会的合约与线上签约不一致时，应当以线下法律文件为准。3、网页截图–YY平台规则，证明目的：直播行业的头部平台YY直播平台也明确规定以纸质合约为准。“以线下合同为准”实际上是直播行业的通行惯例。黄崇港质证意见如下：对于证据1，真实性予以认可，但是不认可关联性。证据1记载的虎牙平台对黄崇港的身价评估没有科学依据，而且我国法律以及司法实践从未以第三方对自然人的身价进行计算，而作为衡量违约金高低的客观标准。证据2真实性予以认可，关联性不予认可。虎牙平台给予了公会与主播之间10%-30%的礼物分成比例的选择，而且选择的过程是公会与主播双方需同意，具体是公会发起并在平台上勾选分成比例，然后主播予以同意。双方的电子签约过程是符合法律要约与承诺的实质构成。我国法律是明确支持电子合同，是双方真实意思表示，肯定其效力。所以在虎牙平台上双方对于分成的选择应当视为一种新的合同，是对原分成比例（即使原合同真实的）的一种变更。证据3，该份证据与本案没有关联性。而且在所有的直播平台公司中，格式合同都明确经纪公司必须保留给予主播70%的所有收益，以保障主播能够在主播平台获取利润，并更好的完成直播的劳务活动。
【一审法院认为】
一、涉案《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。
二、被告黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬。
三、违约金金额。
【二审法院认为】
一、一审程序是否违法；
二、黄崇港是否违约及合同是否解除；
三、黄崇港应否支付经纪报酬；
四、违约金是否过高。
【一审法院认为】
一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议焦点在于：一、涉案《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。二、被告黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬。三、违约金金额。
对于争议焦点一，星辉数德公司与黄崇港签订的《演艺人员经纪合同》的效力以及是否予以解除。当事人就民事权利义务的设立签署合同，缔结合同关系，系民事法律行为，书面合同经双方当事人签字或盖章即成立，合同成立则产生法律约束力，当事人应按约履行。黄崇港在签订涉案经纪合同时已成年，具备完全的民事行为能力，能够对于合同条文约定充分理解，涉案经纪合同关于酬金分配比例及违约金等的约定内容，亦不属于显失公平的情形，黄崇港称不确定星辉数德公司在本案中提交的合同内容与其当时签订的合同内容是否完全一致，并无证据证明，一审法院不予采信。综上，该经纪合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
根据一审法院已查明的情况，自2018年9月开始，黄崇港与星辉数德公司的法定代表人陈金华已开始就经纪合约事项产生纠纷，黄崇港提出解约意向，且其自行更改了其微信密码导致星辉数德公司无法代理操作、使用，其与小象公司的新浪微博账号均发布了微信内容为其入驻小象公司EL公会的广告图片，其在直播中陈述其已转公会，其虎牙账号前缀由“星辉-”变更为“EL-”，其主动将其在虎牙直播平台的房间频道移出星辉数德公司所属公会专有频道，以上行为均违反了经纪合同约定，在本案诉讼中其亦坚持要求解除合同。黄崇港称系因星辉数德公司怠于履行其作为经纪公司的义务因此黄崇港才提出解除合同，但黄崇港在与星辉数德公司经纪签约期间，其在虎牙直播平台取得的收入有明显上升趋势、其与虎牙公司签订的合作合同对其身价有较大幅度的提升，黄崇港薪酬收入的提升不可避免与作为星辉数德公司的经纪公司息息相关，黄崇港认为星辉数德公司怠于履行经纪公司义务，无事实依据，一审法院不予采信，且，即便黄崇港在星辉数德公司履行经纪业务上与之存在分歧，亦不能构成黄崇港单方提出解约、实施违约行为的理由。涉案经纪合同并不因黄崇港单方提出解约即予以解除，直至星辉数德公司于2019年12月13日予以确认变更诉讼请求，同意解除经纪合同，双方至此对于解除合同达成一致，故一审法院判令涉案经纪合同于2019年12月13日予以解除。
对于争议焦点二，黄崇港是否拖欠星辉数德公司经纪报酬以及具体金额。星辉数德公司与黄崇港签订的《演艺人员经纪合同》已约定星辉数德公司从黄崇港的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬，提取经纪报酬比例为各项演艺事务报酬金额50%。黄崇港在经纪合同期间内取得的直播收益、佣金收入均属于其演艺事务报酬，均应按合同约定向星辉数德公司支付50%作为星辉数德公司的经纪报酬。其一，黄崇港在虎牙直播平台上的直播收益分成系先扣除20%分配给其所属的星辉数德公司旗下公会，剩余80%由被告黄崇港收取。根据一审法院调取的证据，黄崇港2018年3月16日至2019年11月5日期间由虎牙公司向其发放了直播收入分成共计4144539.9元，故黄崇港还应将该期间其在虎牙直播平台取得全部直播收益的30%作为星辉数德公司的应得经纪报酬向星辉数德公司予以支付，金额为1554202.46元（4144539.9元÷80%×30%）。其二，被告黄崇港2018年3月16日至2019年11月5日期间取得的虎牙公司向其发放的合作佣金收入共计7605000元，按照经纪合同约定，黄崇港应向星辉数德公司分成50%作为星辉数德公司的应得经纪报酬，金额为3802500元。上述两项金额之和为5356702.46元，一审法院确认该金额为黄崇港应向星辉数德公司支付的经纪报酬金额。
对于争议焦点三，违约金金额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。如前所述，在涉案经纪合同实际解除之日之前，黄崇港已有擅自解除合同之事实违约行为，违反了经纪合同约定，应对由此造成的后果承担相应责任。本案所涉经纪合同约定黄崇港擅自解除合同的，应赔偿星辉数德公司违约金数额800万元，一审法院根据黄崇港的实际收入、身价情况考虑星辉数德公司因此而产生的损失，合同约定的违约金数额800万元并无失当，一审法院依据合同约定，确认黄崇港应向星辉数德公司支付违约金800万元。
星辉数德公司主张由黄崇港承担本案律师费15万元、公证费1654元，有合同依据，一审法院予以支持。
小象公司并非星辉数德公司与黄崇港所涉经纪合同的当事方，星辉数德公司主张由小象公司与黄崇港连带承担违约责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案为合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审程序是否违法；二、黄崇港是否违约及合同是否解除；三、黄崇港应否支付经纪报酬；四、违约金是否过高。
关于一审程序问题，本院认为，星辉数德公司于一审庭审后变更诉讼请求，同意解除涉案合同，一审法院组织双方当事人到庭，明确向黄崇港告知星辉数德公司变更后的诉讼请求，黄崇港未提出异议。在星辉数德公司变更诉讼请求后，一审虽未再组织开庭，但黄崇港委托诉讼代理人在一审庭审时答辩称因星辉数德公司违约在先，黄崇港已通知星辉数德公司解除合同，该“解除合同”的自认视为黄崇港的自认。根据该自认意见，一审庭审已围绕涉案合同应继续履行或已解除开展调查及辩论，黄崇港上诉主张一审未再组织开庭，导致其不能撤回对已不利的自认，程序违法，该主张缺乏依据。黄崇港未能提交证据证明一审程序严重违法，对其相关上诉主张，本院不予支持。
关于黄崇港是否违约及涉案合同是否解除的问题，本院认为，黄崇港不认可涉案《演艺人员经纪合同》的真实性，但该合同有黄崇港签名并加盖指纹，黄崇港一审未提出鉴定申请，亦未能提交反驳证据，应承担举证不能的法律后果。故一审认定涉案经纪合同真实、合法有效正确，本院予以维持。合同生效后，当事人应按合同约定严格履行义务，但黄崇港存在将其自媒体、新浪微博等商务联系方式均改为小象公司名下，在直播中向公众表示其要转会小象公司等行为，并明确向星辉数德公司表示要解除合同，相关行为已构成根本违约。鉴于黄崇港违约，一审时自认已向星辉数德公司提出解除合同，星辉数德公司一审变更诉讼请求，同意解除涉案合同，系行使法定解除权，星辉数德公司变更诉讼请求后，涉案经纪合同依法解除，对黄崇港关于涉案合同未解除的上诉理由，本院不予支持。
关于经纪报酬，涉案《演艺人员经纪合同》明确约定：“在本合同有效期内，甲方从乙方的演艺收益（包括因演艺事业而获取之酬金、各种形式的馈赠、奖金或权益及其他任何形式的一切利益）中提取其经纪报酬；甲方提取佣金的比例为各项演艺事务报酬金额的50%；扣除甲方佣金及相关费用后，其余收入全部归乙方。”该约定属当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。黄崇港称双方其后通过网上签约流程约定星辉数德公司仅有权收取礼物分成的20%，变更了涉案合同的约定，本院认为，星辉数德公司提交的证据显示虎牙平台针对签约期限、报酬分成和违约责任设置了既定的选项，并无五五分成模式，经纪公司分成上限为三成。星辉数德公司选择了二八分成的选项。双方对礼物分成的真实意思应认定线上选定的二八模式还是线下约定的五五模式，鉴于黄崇港二审庭审确认网上签约与签订涉案经纪合同系在同一天，相对虎牙平台提供给不特定主体的格式条款，双方在同一天签订的涉案《演艺人员经纪合同》更符合当事人的真实意思表示，故黄崇港主张礼物分成为二八比例模式，以及双方变更了合同约定的上诉理由，本院不予采纳。一审认定黄崇港仍应向星辉数德公司支付2018年3月16日至2019年11月5日期间的直播收入的30%，及应向星辉数德公司支付虎牙公司发放的合作佣金的50%作为经纪报酬，并无不当。但黄崇港称2018年6月5日的81万元佣金，系属虎牙公司向其发放的2017年5月至2018年5月的年终奖金，黄崇港与星辉数德公司2018年3月签订经纪合同，仅有权分取13.5万元的对应部分，鉴于星辉数德公司未能提交反驳证据，本院采信黄崇港该主张，经本院核算，黄崇港应向星辉数德公司支付虎牙公司发放佣金的50%的金额为3465000元[7605000-（810000-135000）]×50%。因此，本院认定黄崇港应向星辉数德公司支付经纪报酬总金额为5019202.46元（1554202.46+3465000）。
关于违约金是否过高的问题，本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失既包括实际损失，也包括合同履行后可以获得的利益的损失。判断违约金是否过高，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，根据黄崇港实际收入、身价情况，结合星辉数德公司实际投入和预期利益损失，一审认定合同约定的违约金800万元并无不当，本院予以认同。黄崇港未能提交有效证据证明约定的违约金过高，对其调低违约金的诉请，本院不予支持。
综上，上诉人黄崇港的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21802号民事判决第二项为：黄崇港应于本判决生效之日起十日内向成都星辉数德文化传播有限公司支付经纪报酬5019202.46元；
四、驳回成都星辉数德文化传播有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费228457.66元，由成都星辉数德文化传播有限公司负担18457.66元，由黄崇港负担210000元。
本判决为终审判决。