2020-12-11
广州互联网法院
原告：广州荔支网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中309号自编3-07A。
法定代表人：丁宁。
委托诉讼代理人：符开桃、欧美霞，系该公司员工。
被告：邱俊见，男，1996年8月4日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：张晋阳，湖南楚江律师事务所律师。
原告广州荔支网络技术有限公司（以下简称荔支公司）与被告邱俊见网络服务合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序审理。本案于2020年5月14日、2020年10月20日开庭审理，原告荔支公司的委托诉讼代理人符开桃、欧美霞，被告邱俊见及其委托诉讼代理人张晋阳在线参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
荔支公司向本院提出诉讼请求：1.邱俊见向荔支公司支付违约金500000元；2.邱俊见向荔支公司赔偿损失3536677.16元；3.邱俊见向荔支公司支付公证费4040元；4.本案案件受理费、保全费由邱俊见承担。事实与理由：荔支公司运营的荔枝直播平台是业界领先的基于声音的自媒体平台，致力于打造全球化的声音平台，帮助人们展现自己的声音才华，为广大互联网用户、主播提供节目录制、上传、发布等优质服务。同时在声音内容领域，发展优质主播和优质节目。荔支公司被国外新兴商业杂志《快公司》中文版誉为“十家影响我们生活的中国企业”,获得过2016全球移动互联网卓越成就奖，入选中国互联网协会、工业和信息化部网络安全产业发展中心联合发布的《2019Ian中国互联网企业100强榜单》,2020年1月，荔支公司正式登陆纳斯达克交易所，交易代码为LIZI.US,成为中国在线音频第一股。2017年7月17日，荔支公司与邱俊见签订了《直播主播签约合作协议》,由荔支公司负责平台运营和管理，提供完善的语音在线直播软件和平台技术服务，邱俊见作为荔支公司的独家签约主播，依照平台规则、时间在荔枝平台进行独家直播演艺，协议有效期自2017年7月17日至2022年7月16日。其中，《直播主播签约合作协议》第4.5条约定，在合同期限内，邱俊见作为荔支公司的独家签约直播主播，未经书面同意，不得在第三方平台进行在线直播。如邱俊见违反独家直播条款，经荔支公司书面警告后仍未纠正的，荔支公司有权单方终止本协议并要求邱俊见赔偿人民币伍拾万元作为违约金。协议签订后，荔支公司依约履行了平台运营和管理义务，并对邱俊见进行了宣传和推广；邱俊见利用荔支公司平台成为了语音直播领域具有相当名气的主播，收获了高额收益、知名度。但是在本应双方共享发展成果的时候，邱俊见却终止了在荔支公司平台的直播，并跳槽到与荔支公司具有直接竞争关系的网易云音乐旗下LOOK平台进行直播演艺。荔支公司的付出与投入都成了为他人所作的嫁衣，还导致了荔支公司平台用户流量的流失，更增加了竞争对手的竞争力。邱俊见在荔支公司连续两次发送《警告函》警告后仍未停止违约行为，属于根本违约且情节恶劣，根据《荔枝直播签约服务协议》第4.5条的约定，荔支公司有权要求邱俊见违约金50万元。同时，根据合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于邱俊见作为荔支公司平台具有相当知名度和影响力的主播，本身带有稳定的用户和流量，邱俊见的违约给荔支公司造成直接收入损失3536677.16元，该损失应由邱俊见予以赔偿，另外荔支公司为培养邱俊见成为相当知名度主播投入的运营成本、推广成本等损失，加上荔支公司为维权产生公证费用、财产保全等费用也应由邱俊见承担。
被告邱俊见辩称：一、不认可荔支公司诉讼请求。荔支公司的诉讼请求第一项、第二项诉讼请求属于选择性诉讼请求，按照《合同法》第一百一十四条规定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条规定，荔支公司不能既主张违约金，同时又主张损失赔偿。第三项系荔支公司故意扩大损失，就本诉而言，荔支公司无需多次公证取证。二、邱俊见不存在违约行为。因为邱俊见与荔支公司之间的关系实质上是劳动合同关系，双方约定违约金不符合法定条件，当属无效条款。同时，即使认定为合作关系，邱俊见自觉回到荔支公司，属于合同约定的纠正行为。邱俊见如果构成违约，双方约定终止合同关系并支付违约金的数额仅有五十万元，而且，结合双方计时方式和多劳多得的酬劳分配方式，五十万违约金是否符合法定标准计算依据不足。三、荔支公司陈述事实错误。事实表明：1.邱俊见未接收到荔支公司的两次书面警告函，且邱俊见于2020年3月8日前已经停止在第三方LOOK平台的直播行为，并回到荔支平台进行直播；2.邱俊见并不是相当知名的主播，“相当知名”的界定没有法律依据和事实依据；3.荔支公司并未对邱俊见进行培养，比如培训；4.荔支公司的损失依据并不是依据邱俊见造成的实际损失计算所得。综上，邱俊见认为，荔支公司与邱俊见之间存在的关系完全符合劳动关系的构成要件，即便认定为合作关系，邱俊见即使被认定应当承担违约责任，邱俊见承担的违约责任就是与荔支公司终止合同并支付50万违约金。恳请依法认定邱俊见系劳动者，这样有利于网络主播新业态的更加规范，也有利于劳动者自主择业的有序发展，否则，年轻劳动者务工不易，稍有不慎则会陷入“包身工”境地，钱没挣到，还倒赔得倾家荡产，不利于社会稳定，也有违职场的公序良俗，违背劳动立法的宗旨。故恳请人民法院驳回荔支公司的诉讼请求。
各方当事人通过本院诉讼平台提交了证据，并通过本院诉讼平台和庭审过程对证据的真实性、合法性、关联性充分发表了意见。结合庭审情况，本院查明事实如下：
荔支公司成立于2007年12月28日，经营范围包括信息网络传播视听节目业务、网上视频服务等。网站www.lizhi.fm和“荔枝FM”客户端由荔支公司经营。
“LOOK直播”平台系“网易云音乐”旗下直播平台。
2017年5月22日，荔支公司作为甲方与燃点娱乐文化传媒（广州）有限公司（以下简称燃点公司）作为乙方，签订《直播主播签约合作协议》（合同编号：LZ-0L-20170324),约定由燃点公司引入旗下主播成为荔支公司平台上的非独家签约直播主播，并对双方权利义务、收益及结算分成等问题进行了约定，协议期限为2017年5月22日至2020年5月21日。2017年10月23日，燃点公司将上述协议中的全部权利义务转让给永丰县燃点娱乐文化传媒工作室。2017年12月12日，永丰县燃点娱乐文化传媒工作室又将上述协议中的全部权利义务转让给永丰燃点文化传媒中心（有限合伙）。2019年4月11日，永丰燃点文化传媒中心将原合同中部分主播运营管理及业绩结算等涉及该部分主播的权利义务全部转让给重庆柯振信息技术中心。合同附件2“主播名单信息”中包括序号为103、ID为“2521048955956873260”、昵称为“邱艺?”的主播。
2017年7月17日，荔支公司（甲方）与邱俊见（乙方）签订《直播主播签约合作协议》,协议首页载明，甲方信息记载了甲方的名称、地址、联系人、联系电话和联系邮箱，乙方信息记载了乙方的姓名、主播昵称、主播播客、波段号、QQ号码（11472、微信号、地址、身份证号码、联系电话和联系邮箱。合同期限为5年，即自2017年7月17日至2022年7月16日。合同约定的内容包括：2.1乙方接受甲方邀请成为甲方平台上的签约直播主播。2.2甲方按照本合同项下条款对乙方进行管理，乙方承诺遵守甲方平台上的管理规则、各项服务条款及其他管理规则规范及更新规则的管理和约束。2.3直播时间档期要求：乙方每个自然月需在甲方平台完成有效直播场次至少12场（含12场）以上，每天直播场次不限制，但每月有效直播天数至少12天（含12天）以上，每场有效直播时间不少于1小时（含1小时）,且每场直播必须由主播本人直播及与听众互动。4.3在合同期限内，若乙方连续2个月（含2个月）的直播场次没有达到甲方要求的，甲方有权单方终止合作，终止合作双方均不需要承担任何法律责任。4.4除本合同另有约定外，由于一方的过失，造成合同不能履行或不能及时履行的，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方承担各自应付的违约责任。4.5在合同期限内，乙方作为甲方的独家签约直播主播，未经甲方书面同意，乙方不得在第三方平台进行在线直播或将乙方在甲方平台在线语音直播内容制作成音视频在第三方平台进行播放、回放、上传等行为，若乙方违反本协议项下独家直播主播约定等条款，甲方给予乙方书面警告纠正行为并视情况取消给予乙方的“独家勋章”身份标识、直播智能推荐权重、“金牌身份标识”和推广资源；若经甲方书面警告后，乙方仍未按甲方要求纠正行为的，甲方有权单方终止本协议并要求乙方赔偿人民币伍拾万元作为违约金。
2019年12月24日，荔支公司的工作人员通过QQ聊天工具向QQ号码11472出消息，内容包括：“致邱艺主播：……您于2019年12月24日违反合约独家条款约定，擅自在第三方平台LOOK平台进行直播，根据《荔枝独家签约主播外站直播行为管理办法》及《直播主播签约合作协议》,我司将暂扣您本月的直播收益，……请您自本通知发出的24小时内立即停止在第三方平台直播的行为……如24小时后我方再次发现您仍存在于第三方平台直播等违反《直播主播签约合作协议》的行为，我司将根据协议约定采取任何法律许可的方式追究您一切违约责任”。以上QQ号码与邱俊见签署的前述《直播主播签约合作协议》记载的邱俊见的QQ号码一致。邱俊见未回复该消息。诉讼中，邱俊见否认通过任何途径收到过上述警告消息。
庭审中，荔支公司、邱俊见均确认，2019年11月至2020年2月四个月期间，邱俊见并未在荔支公司的直播平台进行直播。此外，邱俊见于2019年12月至2020年3月初曾在“LOOK直播”平台进行直播。在2020年3月9日至2020年3月22日期间邱俊见又返回荔支公司的直播平台进行了多场直播，荔支公司未予制止。
荔支公司为证明其损失，提交了荔支公司向邱俊见经纪公司的付款凭证、发票、结算确认函及收入明细表，荔支平台充值规则及邱俊见直播数据、礼物打赏页面、主播收益结算规则等证据，拟证明2017年7月至2019年9月（共27个月）,邱俊见收到用户打赏的虚拟财产“荔枝”总数为17180339颗，1颗“荔枝”折合0.4元，该期间邱俊见从荔支平台经分成后获得的总收入为3791803.89元，邱俊见在履行合同29个月后出现根本违约，若合同继续履行（剩余期限31个月）,荔支公司可得利益为3536677.16元，具体计算方法为：(171803390.4-3791803.89)/2731=3536677.16元。对此，邱俊见主张其收到的部分“荔枝”为公会及其本人“刷流水”而得而非真实收入，但其对此并未提交证据予以证明。荔支公司认为邱俊见与公会“刷流水”的行为不影响邱俊见因违约行为导致荔支公司的损失和违约金的计算。
荔支公司提交了北京名牌资产评估有限公司于2019年10月10日出具的《广州荔支网络技术有限公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》,报告评估对象和评估范围为“荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝App对主播的培养费用损失和用户流失损失”,经评估，认定荔支公司遭受的损失为1641.11万元。荔支公司拟通过上述评估报告证明合同约定的违约金不能弥补荔支公司的损失。
另查明，荔支公司为本案纠纷支出公证费4040元。
庭审中，双方确认荔支公司与邱俊见签订的上述《直播主播签约合作协议》尚未解除。
诉讼中，荔支公司向本院提交财产保全申请，请求查封、冻结邱俊见名下价值500000元的财产，并由浙商财产保险股份有限公司提供保函作为担保。本院依法作出（2020）粤0192民初19250号民事裁定书予以准许。本院根据荔支公司提供的财产线索依法向有关单位发出协助执行通知书，但根据上述线索未能查询到邱
【一审法院认为】
一、邱俊见与荔支公司之间属何种法律关系；
二、邱俊见的行为是否构成违约；
三、若构成违约，邱俊见应如何承担违约责任。
【一审法院认为】
本院认为，荔支公司与邱俊见签订的《直播主播签约合作协议》是双方真实的意思表示，内容并未违法法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，双方均应切实履行。本案的争议焦点是：一、邱俊见与荔支公司之间属何种法律关系；二、邱俊见的行为是否构成违约；三、若构成违约，邱俊见应如何承担违约责任。
一、关于邱俊见与荔支公司之间属何种法律关系
从《直播主播签约合作协议》内容来看，该协议是对双方从事网络直播业务中的权利义务和责任进行的约定，是民商事合同性质，而劳动关系是具有经济、人身从属性的权利义务关系，双方在履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，双方权利义务体现的是一种民事合作关系，而非劳动关系，故本院对邱俊见认为其与荔支公司之间是劳动关系的主张不予采信。
关于邱俊见的行为是否构成违约
邱俊见与荔支公司签订的《直播主播签约合作协议》明确约定，在合同期限内，邱俊见作为荔支公司的独家签约直播主播，未经荔支公司书面同意，不得在第三方平台进行在线直播等行为，即上述协议有效期内邱俊见负有不得在第三方平台直播的义务。邱俊见于2019年12月至2020年3月初在荔支公司的同类竞争平台“LOOK直播”平台进行直播，违反了合同约定，构成违约。
关于邱俊见应如何承担责任
上述《直播主播签约合作协议》约定，若邱俊见违反该协议项下独家直播主播约定等条款，荔支公司给予邱俊见书面警告纠正行为并视情况取消给予邱俊见的“独家勋章”身份标识、直播智能推荐权重、“金牌身份标识”和推广资源；若经荔支公司书面警告后，邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为的，荔支公司有权单方终止本协议并要求邱俊见赔偿人民币伍拾万元作为违约金。由上述合同内容可见，荔支公司要求邱俊见赔偿50万元违约金的前提条件是“邱俊见违反该协议项下独家直播主播约定等条款”且“经荔支公司书面警告后，邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为”。在本案情形中，虽然邱俊见违反了该协议项下独家直播主播约定构成违约，但从上述约定文义看，邱俊见赔偿50万元需满足“经荔支公司书面警告”和“邱俊见仍未按荔支公司要求纠正行为”两个条件，即要求“邱俊见在知悉书面警告内容后未纠正行为”。双方签订的《直播主播签约合作协议》中虽然在甲乙方信息处载明了邱俊见的个人信息和联系方式等，其中包括邱俊见的QQ号码，但双方并未在合同条款中就“书面警告”的送达方式、途径作出明确约定。荔支公司所举证据不足以证明通过QQ发送消息的方式就是合同约定的“书面警告”的送达方式，荔支公司也未举证证明其已通过合同载明的“联系电话”和“联系邮箱”将警告信息送达给邱俊见，也没有证据证明邱俊见已经知悉该警告信息内容，换言之，荔支公司未采用足以确认邱俊见收到警告信息的方式送达该信息，在邱俊见否认其收到警告信息情况下，荔支公司所举证据不足以证明“邱俊见在知悉书面警告内容后未纠正行为”。因此，荔支公司要求邱俊见赔偿50万元违约金未满足合同约定的条件，本院不予支持。
虽然本案情形尚未满足合同约定的邱俊见需支付50万元违约金的条件，但邱俊见擅自到其他平台直播的违约行为客观存在，确会给荔支平台造成经济损失，邱俊见应当向荔支公司赔偿该损失。荔支公司主张参照已履行合同期间的收入水平，要求邱俊见赔偿其在剩余合同期间内的可得利益损失3536677.16元，但首先，该计算方法并未扣除荔支公司在剩余合同期间必然投入的经营成本和经营风险，故该计算结果仅为“收入”,而并非“利润”或“收益”;其次，邱俊见于2019年12月至2020年3月初在“LOOK直播”平台进行直播，但2020年3月9日回到了荔支公司实际进行了直播，表明合同的继续履行不存在障碍，可以继续履行且已经继续履行；最后，剩余合同期间较长，如若荔支公司因邱俊见违约到其他平台直播遭受损失，也完全可以通过引进、培养其他同类主播以减少邱俊见离开平台所造成的损失。另外，《广州荔支网络技术有限公司委托的荔枝主播夏阳（张夏阳）合同期内转换至LOOK等第三方平台造成荔枝经济损失价值评估报告》与本案并无直接关联，本院不予采纳。综上所述，荔支公司主张的3536677.16元不能作为认定荔支公司可得利益损失的依据。本院综合考量邱俊见的违约情形、过错程度、损害后果，酌情确定邱俊见向荔支公司赔偿经济损失200000元。
关于荔支公司请求邱俊见向其支付公证费4040元的问题，因双方在合同中对此并未作约定，且本院已判令邱俊见向荔支公司赔偿损失200000元，该金额已足以弥补荔支公司所遭受的损失，包括公证费等维权费用，故对荔支公司另行主张公证费4040元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告邱俊见于本判决生效之日起十日内向原告广州荔支技术网络有限公司赔付200000元；
二、驳回原告广州荔支技术网络有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39126元，保全费3020元，合计42146元，由原告广州荔支网络技术有限公司负担40060元，由被告邱俊见负担2086元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。