2020-11-13
广东省深圳市中级人民法院
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**。
法定代表人：马化腾，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周溪，女，系该公司员工。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵晨阳，男，1992年6月4日出生，汉族，身份证住址河北省河间市。
委托诉讼代理人：胡勃，广东信桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭耀鹏，广东信桥律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********
法定代表人：董荣杰，系该公司执行董事。
上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与上诉人赵晨阳及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初22364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
腾讯公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项和第五项；2.改判“被告（反诉原告）赵晨阳向原告（反诉被告）腾讯公司返还已支付的报酬511519.65元和原告（反诉被告）为本案支出的维权费用5万元”；3.改判“驳回被告（反诉原告）赵晨阳的全部反诉请求”；4.赵晨阳承担本案原审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审判决对关于腾讯公司向赵晨阳已支付的报酬及尚未支付的报酬事实认定和适用法律错误，赵晨阳应依约向腾讯公司返还从腾讯公司处已收取的报酬511519.65元，且腾讯公司有权拒绝向赵晨阳支付尚未支付的报酬，恳请二审法院依法撤销原审判决对此部分的错误判决，维护腾讯公司的合法权益。根据腾讯公司与赵晨阳签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》第八条违约责任中第1款第8项的约定，赵晨阳违反协议约定的，腾讯公司可以“单方解除协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有己支付的款项。”双方《补充协议》第一条第6款第（1）、（7）项，亦有类似约定。该协议是双方平等、自愿基础上签订，且协议内容不存在任何歧义，赵晨阳在签订合同时是非常明确知道和理解上述条款的内容，因此，此条款作为违约责任的约定并不存在任何违反法律规定之情形，但原审判决仅仅以违反公平原则而认定上述条款无效没有任何事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。另，关于腾讯公司因本案而产生的维权费用是客观存在的，应依法予以支持。腾讯公司为了主播的培养，投入了大量的心血、精力、财力。通过对赵晨阳大量的宣传、推广和培养，赵晨阳在企鹅电竞直播平台实现了名气与收入的飞跃式的提高和增长。任何民事行为都应遵守诚信、公平原则，赵晨阳作为腾讯公司巨资培养的优质主播，其恶意违约行为使腾讯公司损失巨大，严重违反公平原则，恳请二审法院依据上述基本事实依法予以改判。
针对腾讯公司的上诉，赵晨阳辩称，1.双方签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及相关补充协议属于腾讯公司利用优势地位订立的格式合同，合同内容既约定违约金，又约定没收支付报酬的双重标准，明显违背公平原则。2.特别说明，游戏主播主要是依靠自己的个人能力来取得收入的，所谓平台方并没有提供所谓的培养，更不存在腾讯公司上诉状中提及的心血和精力的问题。上诉状的陈述明显和客观情况不符。3.请求驳回腾讯公司的上诉请求。
针对腾讯公司的上诉，虎牙公司未提交意见。
赵晨阳上诉请求：1.改判原审判决第一项，改判为“确认腾讯公司和赵晨阳于2018年11月2日解除双方合同关系”；2.撤销原审判决第二项，判令驳回腾讯公司要求赵晨阳支付39000000元违约金及经济损失的诉讼请求；3.改判原审判决第三项，改判为“腾讯公司在本判决生效之日起十日内向赵晨阳支付2018年9月报酬差额42000元、2018年10月份报酬205624.08元，合计247624.08元；（并以247624.08元为本金，自2018年11月2曰起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）”；4.撤销原审判决第四项，驳回腾讯公司要求赵晨阳“不得在其他任何与企鹅电竞平台同类直播平台中使用昵称（包括艺名等）‘超燃骨骨’用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务”的诉讼请求；5.本案一、二审诉讼费由腾讯公司承担。事实与理由：一、赵晨阳作为一名小学没毕业的农村90后青年，只知晓某类游戏规则，非游戏行业规则，更不代表其必然具备高于普通人的认知能力；对于繁杂的格式合同条款，要求赵晨阳具备法律专业人士才可能识别的法律风险的能力，显失公平。二、QQ账户永久冻结是导致合同不可履行的根本原因，合同解除时间应为账户冻结日2018年11月2日；腾讯公司未履行报酬支付义务，构成根本违约，原审法院将全部违约责任归结于赵晨阳，认定事实错误。三、“超燃骨骨”昵称具有人身专属性，属赵晨阳独一无二的标签，腾讯公司无权通过格式条款加以干涉、限制使用，剥夺基本民事权利，过度扩大平台权利，属无效条款，应予撤销。四、赵晨阳在直播期间给企鹅电竞平台产生高额收益，腾讯公司未纳入综合计算，《评估报告》结论不合理不客观，不能作为确定损失的依据。五、赵晨阳仅获得51万报酬，相较于3900万畸高违约金，差距甚远；原审法院未对事实和证据进行严格审核，亦未考虑赵晨阳低年龄、低学识、低收入，主播行业不稳定、双方地位悬殊、腾讯公司过错等因素，判定巨额违约金缺乏法律依据，有违公平正义，严重剥夺了赵晨阳生存权。
针对赵晨阳的上诉，腾讯公司辩称，原审法院针对判项一、二、四所认定的事实清楚，证据充足，法律适用正确，应予维持。一、腾讯公司与赵晨阳签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及补充协议不属于格式合同，补充协议应当认定为双方对彼此权利义务的特别约定，赵晨阳作为具有完全民事行为能力且有一定知名度的游戏主播，应当对条款的内容具备完全的认知能力。1.双方合作的核心条款均为协商确定，并非格式合同，不应当适用格式合同的相关规定。2.合同相关条款对双方权利义务表述清晰明确，已经充分提示。3.涉案合同符合行业惯例，合法有效。4.赵晨阳作为专业主播，熟悉并了解直播行业，其作为完全民事行为能力人，对合同条款包括违约责任亦明知认可。二、腾讯公司与赵晨阳签订的协议合法有效，对双方均具有约束力，赵晨阳恶意违约，需承担相应违约责任。三、腾讯公司给予赵晨阳合理的宽限期纠正其违约行为，但赵晨阳一直置若罔闻，我行我素，足以看出其违约恶意明显。四、原审判决第四项限制赵晨阳使用超燃骨骨昵称的依据是双方的协议约定，原审法院通过司法禁止赵晨阳继续使用“超燃骨骨”于法有据，赵晨阳主张其享有姓名权等权利的法律依据错误。五、赵晨阳辩称其给企鹅电竞带来收入巨大、在虎牙直播平台收入更低无事实及法律依据。六、原审判决认定的腾讯公司的损失及违约金均有事实和法律依据，应予以维持。
针对赵晨阳的上诉，虎牙公司未提交意见。
【当事人一审主张】
腾讯公司向原审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，解除原告与被告于2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻补充协议》；2.判决被告返还已支付的报酬51.1527万元（以下款项均为人民币）；3.判决被告向原告支付违约金及经济损失3900万元；4.判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用合计5万元；5.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原在原告直播平台上使用昵称（包括艺名等）“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；6.判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈录播等服务；7.本案全部诉讼费用由被告承担。以上第2、3、4项诉讼请求金额合计3956.1527万元。庭审中，原告变更第2项诉讼请求为被告返还已支付的报酬511519.65元，撤回第6项诉讼请求。
赵晨阳向原审法院提出反诉请求：1.判令原告支付被告拖欠的2018年9月报酬42000元，2018年10月报酬328094元，合计370094元。2.判令原告支付违约利息损失11895元（以370094元为本金，自2018年11月2日起暂计算至2019年5月25日，依照银行同期贷款利息4.35%计算，后连续计算至付清之日止）。3.本案诉讼费由原告承担。上述1、2项反诉金额合计381989元。
原审法院认定事实：2016年9月22日，被告在原告运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，协议约定：原告（甲方）基于直播平台为被告（乙方）提供相应的平台技术服务，乙方入驻甲方直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。签署本协议前，乙方应当且已经充分了解有关直播平台之各项规则要求，并确认有条件及能力履行其职责与义务。合作期限为1年即2016年9月1日至2017年9月1日。乙方网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，乙方开展上述主播活动均需征求甲方同意。乙方不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向乙方赠送虚拟礼物而产生的消费，甲方可按一定比例给乙方分成，具体规则如下：由甲方将乙方收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为乙方分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。乙方获得的报酬应当缴纳的税金由甲方或甲方委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。如合作期限届满前10日内，若任何一方均未提出到期不再续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。
协议第八条违约责任第1款约定，除本协议另有规定外，如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，或因乙方对第三方的侵权行为或违约行为，导致甲方面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致甲方遭受损失，乙方应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证甲方免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）甲方所受的损失。在该等情形下，甲方就其因此所受损失保留向乙方索赔的权利。原告有权视被告的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究被告的违约责任：1……2.永久性地封停乙方的直播平台账号，使乙方无法通过该账号登录直播平台；3.将乙方的直播平台账号永久性删除……5.暂时中止乙方报酬的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；6.将尚未支付给乙方的报酬作为其支付给甲方的违约金，不再支付给乙方；7.要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于乙方已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由甲方届时依据乙方违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿；8.单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。
2018年3月，原告和被告签订了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，约定合作期限为2018年3月1日至2021年3月1日，被告直播获取的报酬为3年计划208.8万元，每年计划69.6万元。每月基础金额8000元，激励金额从每月1万元至每月5万元不等，分五档（分别为每月1万元、2万元、3万元、4万元、5万元）。
2018年9月15日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方重新签订《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，约定鉴于双方就被告入驻原告企鹅电竞直播平台签署了《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》，现双方对于被告在原告直播平台独家提供主播服务、原告相应提供相关支持的事项补充约定如下：一、补充条款。1.被告将排他性地在直播平台开展网络主播活动。被告网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，被告开展上述主播活动均需征求原告同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，被告不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2.被告承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经原告书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）……4.原告根据被告在原告直播平台的不同身份，提供不同的扶植奖励，原告在被告平台的身份定级、扶植奖励发放标准，由原告独立确定，被告对此无异议。本合同中，双方协商确定，原告提供的扶植奖励为3年828万元（含税），包括基础金额、奖励金额两部分。根据附表3，被告报酬金额每年基础金额为60万元、激励金额每年最高为216万元。被告每月有效直播天数不得低于20天，有效直播时长不得低于120小时，原告将每月支付基础金额5万元，每年60万元。每月奖励金额按照每月用户观看总时长确定，分5档（激励金额分别为每月3.6万元、7.2万元、10.8万元、14.4万元、18万元），最低档位每月用户观看总时长在34.4万小时至48.8万小时区间的，每月支付激励金额3.6万元；最高档位每月支付激励金额18万元，每月用户观看总时长需达到92万小时以上。5.被告所获得的奖励报酬均为含税金额，被告应当缴纳的税金由原告或原告委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），原告仅将税后金额按照本补充协议约定支付于被告账户。合作期限为2018年9月1日至2021年8月31日。本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的约定不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。
补充协议第一条第6项违约责任约定，若被告违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，甲方有权单方面解除原协议，主张被告同时承担下列一项或多项责任：1.对于原告向被告提供的全部扶植资源、奖励，被告在收到原告通知后立即按照其对应的同等价格全部以现金方式退还给原告……3.被告不会再任何其他任何同类平台使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏，提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）；4.被告不会再使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……6.被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；7.原告将尚未支付给被告的奖励作为其支付给原告的违约金，原告有权不再支付给被告；8.放弃使用原告或原告关联公司开发、运营、代理的任何产品（包括但不限于QQ、各游戏等），若甲方发现被告有违反前述规定的，原告可以对被告在使用的前述任何产品采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施（包括但不限于对被告使用的QQ、游戏等账号以及被告创建或者宣传的QQ群、QQ空间等采取冻结、限制、中止、终止使用等任何措施）等等。
合同签订后，原告为培养被告人气，利用自身平台的知名度及客户资源为被告投入了大量人力和资金对被告进行宣传和推广，包括进行热门置顶推荐、刺激战场推荐、banner推荐、专区置顶资源配置、参与有《延禧攻略》知名艺人许凯参加的游戏活动等。被告的知名度迅速提高。根据原告提交的公证书显示，被告2018年3月1日粉丝数为107135，2018年9月30日粉丝为513277，2018年10月31日粉丝为636049。
未经原告同意，被告于2018年11月2日12：26分在微博发布消息，称将于2018年11月3日15：00分正式入驻虎牙平台进行直播。当日下午五时许，原告封停了被告的QQ账号。次日，被告在虎牙平台按计划进行了直播。原告称被告实际在虎牙平台的首次直播时间应为2018年10月份，根据原告提交的2018年11月3日进行公证的公证书显示，被告直播间页面中注明：“上次开播8天前14：25”，被告不予认可，称仅是注册时间，未进行直播。
2018年11月2日，原告向被告发出律师函，要求被告立即停止违约行为，赔偿原告5000万元，继续履行《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》等。被告未予回应。此后，被告一直在虎牙直播平台进行直播，被告相应的粉丝也转移至虎牙平台。
在被告首秀时，虎牙、搜狐、网易、凤凰网大风号、一点资讯网等多家媒体对被告首秀进行了报道和宣传，上述媒体稿件中称被告为：“吃鸡大咖超燃骨骨”、“技术性主播”、“神秘大咖”、“超燃骨骨首秀人气爆棚、甚至直逼100w”。原告提交公证书显示，被告首秀当日15：27分直播人气即有408578。
被告2016年11月至2018年3月有本职工作，直播属于业余直播，2018年3月之后在原告处专职主播。被告共计收到原告支付的报酬合计511519.65元。原告提交情况说明及后台数据截屏，证明被告在2018年9月份直播观看时长为407291小时13分钟，对应补充协议约定时长，应得激励金额为3.6万元；被告在2018年10月直播观看时长为790403小时，对应补充协议约定时长，应得激励金额为14.4万元，故被告2018年9月份税前收入为150872.27元，含基础金5万元、激励金3.6万元、礼物收入64872.27元，原告已向被告支付了2018年9月份的税后收入92394.24元，剩余2.8万元（税前，税后为17198.71元）未支付。原告称被告于2018年9月15日签署补充协议邮寄给原告进行盖章时，已经过了公司9月份的结算日期，致使原告没有按照新的补充协议的约定进行结算，但原告与被告进行了沟通，被告同意在10月份的报酬中按照协议约定一并支付9月份的剩余金额，被告直至起诉后也从未就此提出过任何异议。被告2018年10月份应得报酬为292094.23元（税前，税后为205624.08元），包含基础金5万元、14.4万元激励金、礼物收入98094.23元。原告尚未向被告支付2018年10月份报酬，原告称被告在2018年10月份之前出现违约行为，根据双方协议约定，原告有权对被告2018年9月至10月份应支付金额暂停结算及支付，并有权将未支付金额作为违约金不再支付。被告对原告提交的情况说明及后台数据截屏均不予认可，称该数据平台系原告自主控制的系统，完全可以进行修改和变更，故对原告提交的数据真实性存疑。
原告提交了北京名牌资产评估有限公司评估报告书，证明赵晨阳违约给企鹅电竞平台造成的经济损失，该评估报告经对电竞行业相关数据分析，企鹅电竞公司单位活跃用户价值为1082元，赵晨阳违约造成企鹅电竞平台经济损失在评估基准日2018年11月2日的损失为8879.53万元，包括企鹅电竞平台对赵晨阳的前期培养费用损失5133万元、活跃用户流失价值3746.33万元。
关于被告昵称的使用情况。2017年1月，被告的昵称是：“梦诛蛋蛋”，2017年6月更名为“_森骨骨”，2017年7月更名为“企鹅电竞骨骨”，2018年2月更名为“超燃姐弟”，2018年3月更名为“超燃骨骨”。
另查，原审法院审理的（2017）粤0305民初14315号案件腾讯公司起诉张宏发合同纠纷中，腾讯公司未诉请解除双方之间的合同关系，而是要求继续履行，该案合同中违约金条款系针对解除合同而设立且约定的违约金为200万元，两案案情存在较大的差异。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
【一审法院认为】
原审法院认为，原、被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。被告主张原告诉讼请求所引用违约条款属于格式条款，显失公平，极大免除原告一方责任、加重被告责任、排除被告主要权利，应认定无效，对此原审法院认为，被告作为具有完全民事行为能力且有一定知名度的游戏主播，理应对本行业具备超出普通人士的认知能力，被告提交的证据不能证明原告利用其优势地位迫使被告签订涉案合同，且从涉案合同条款可以看出，双方在合同期限、扶植奖励、违约金等方面均是分别协商，没有证据显示原告和其旗下主播签订的合同关于“合同期限、扶植奖励、违约金”等重要内容具有一致性和普遍性，故原审法院对被告的上述抗辩意见不予采纳，认定涉案合同不属于格式合同。关于涉案合同解除问题。被告主张涉案合同已经解除，且解除的原因在于原告没有按时发放被告2018年9月、10月份报酬，以及原告在2018年11月2日冻结了被告QQ账户，造成其和原告的合同无法继续履行，原告构成实质解除合同。原告对此不予认可。原审法院认为，原告在此之前虽存在延迟支付2018年9月份部分报酬以及10月份报酬的情况，但迟延时间并不长，并未达到被告合同目的不能实现的程度，并不能构成被告违反本案协议的约定到与原告存在竞争关系的虎牙平台进行直播的理由，且没有证据显示被告在到虎牙平台直播前就此问题向原告提出任何异议，故被告对此并不享有合同的单方解除权。被告并未向原告发出合同解除通知，其到虎牙平台进行直播的行为属于违约行为，并非合同解除通知。被告主张原告违约在先，其有权解除合同，原审法院不予采纳。因被告先预告将到虎牙平台进行直播，原告才冻结其QQ账户，且在账户冻结后被告仍然按期在虎牙进行了直播，原告也并未向被告发出合同解除的通知，故被告抗辩称因原告冻结其账户导致不能履行合同，其无法履行和原告的合同，原告的行为构成解除合同，原审法院不予采纳。原告提起诉讼，要求解除和被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，被告至今仍在虎牙平台直播，也以自己的行为表明不愿继续履行合同，故原审法院认定原、被告于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》于原告起诉之日2018年11月8日解除。关于被告的行为是否违约及违约金的确定问题。原告与被告签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》及《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》中均约定：被告不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。本案被告于2018年11月3日未经原告同意即在虎牙平台进行游戏直播至起诉之时，被告的行为明显违反了上述合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。上述合同约定：被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金；原告不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。原告据此主张被告应支付违约金3900万元并返还已支付的报酬511519.65元，并对尚未支付给被告的报酬不予支付。对于返还已支付报酬的主张，虽原、被告合同中有约定如被告违约，被告将返回原告已支付的报酬作为违约金，但该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，该条款有违公平原则，且对于原告的损失，原告已提起了违约赔偿请求，其损失可在另项请求中获得弥补，故原审法院对原告的该项请求不予支持。关于违约金数额。原告的企鹅电竞平台系主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。主播不仅是直播平台的核心资源，也是直播平台的核心竞争力，签约优秀主播对吸引人气获得访问流量的影响力巨大，直播平台也愿意为此投入人力、资金，为主播提供推广资源、宽带资源和技术资源。被告作为企鹅电竞平台的主播，其不履行在企鹅电竞平台的直播义务，到与原告有竞争关系的虎牙平台进行直播，企鹅电竞平台因此导致固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见。直播平台作为新兴互联网企业，和传统企业不同，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此，往往直播平台为了和主播之间有较为稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后，主播随即跳槽的情形发生约定固定的违约金较为常见。本案原告和被告约定的违约金为被告需赔偿原告5000万元违约金或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金。被告在明知违约需承担高额违约金的情形下仍违背诚实信用原则选择违约，按照日常生活经验和行业状况，被告在虎牙直播平台将获得的利益显然应当高于在原告处。原告为证明其违约金的合理性已向原审法院提交了评估报告书、公证书等证据，被告虽不予认可，但未提交反驳证据。合同约定违约金为5000万元，原告自行调整为3900万元，基于上述分析原审法院予以支持。对于被告赵晨阳反诉要求原告支付欠付的报酬，原告自认2018年9月份剩余17198.71元未支付、2018年10月份应得报酬为205624.08元未支付，该报酬系被告基于已作出的直播行为而获得的对价，原告应立即向被告支付。被告诉请自2018年11月2日起支付上述欠薪的利息符合法律规定，原审法院予以支持，该利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止。至于被告主张多出部分，被告虽对原告提交证据表示存疑，表示原告自己的数据平台有修改和变更的可能，但不能提交相应的证据证明，原审法院对被告的抗辩意见不予采纳。原告要求维权费用，双方对此并无约定，原审法院不予支持。对于原告诉请被告不得在其他任何同类直播平台中使用昵称“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，双方合同对此有约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、深圳市腾讯计算机系统有限公司和赵晨阳于2016年9月22日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》、2018年9月15日签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》于2018年11月8日解除；二、被告（反诉原告）赵晨阳于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金39000000元；三、原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）赵晨阳支付2018年9月、10月份报酬合计222822.79元，并支付利息（以222822.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止）；四、被告（反诉原告）赵晨阳于判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“超燃骨骨”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；五、驳回原告（反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）赵晨阳其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费239607.32元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担3401.32元，被告赵晨阳负担236206元；保全费5000元，由被告赵晨阳负担。反诉受理费7029.83元，由原告负担4100元，由被告赵晨阳负担2929.83元。
【二审法院认为】
本院认为，涉案协议系腾讯公司与赵晨阳签订的关于进行网络主播活动的多种权利义务关系相结合的合同。双方合作模式为腾讯公司提供网络带宽和平台资源，赵晨阳利用自身技术和能力在平台上操作网络游戏，实现众多网友的关注和“打赏”，并进行相应的利益分成。从涉案协议的内容上看是由腾讯公司基于直播平台为赵晨阳提供相应的平台技术服务，赵晨阳入驻腾讯公司直播平台作为主播，独家在直播平台从事网络主播活动服务，并未违反相关效力性强制性法律规定。鉴于赵晨阳是具有完全民事行为能力人，涉案协议系双方自愿协商一致的结果，赵晨阳也在审阅后自愿签字，虽然腾讯公司占有一定缔约优势地位，但是赵晨阳签订合同时并非处于危困、缺乏判断能力情形，根据我国民法总则的规定，当事人认为合同显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，但赵晨阳并没有行使撤销权，因此其认为涉案协议属于格式条款，严重剥夺其生存权，主张协议显失公平，理据不足，本院不予采纳。
腾讯公司、赵晨阳对于赵晨阳在涉案协议期限内未经腾讯公司同意擅自到虎牙公司的网站平台从事主播活动的事实均无异议，本院予以确认。腾讯公司于2018年11月8日提起本案诉讼，要求解除涉案协议，赵晨阳至今仍在虎牙平台直播，以实际行动表明不再履行合同，原审认定涉案协议于2018年11月8日解除，无误。涉案协议明确约定了赵晨阳不得与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。事实上，赵晨阳的上述行为明显违反了协议约定，无疑构成根本违约行为。涉案协议约定了赵晨阳为腾讯公司提供独家主播服务，但赵晨阳在2018年9月15日补充协议刚开始履行不到两个月即去虎牙平台进行直播，且拒绝继续履行涉案协议。赵晨阳辩称协议不能履行的原因系腾讯公司未履行报酬支付义务和封停QQ账户，与事实不符，原审对此说理充分，本院予以认同。
赵晨阳上诉称“超燃骨骨”昵称具有人身专属性，腾讯公司无权通过格式条款剥夺其基本民事权利。根据涉案合同内容和各方陈述，赵晨阳履行协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的关于昵称等禁止性条款属于确保协议能够正常履行并仅在双方之间实现利益分享的保障条款和责任约束，该条款对应的也正是赵晨阳履行上述协议的特定行为。因赵晨阳实施根本违约行为，腾讯公司依约可以要求赵晨阳承担该项违约责任，原审予以支持，是正确的。赵晨阳主张双方在协议约定的该条款无效的理由，显然不属于我们民法总则、合同法规定的合同无效的事由。赵晨阳作为完全民事行为能力人，对于合同内容有足够认识，如其对于违约条款或其他条款有异议，可以提出修改乃至不签署该合同，现没有证据证实赵晨阳曾对该合同条款提出过异议，对其该项上诉理由本院不予采纳。
腾讯公司根据协议约定的违约金确定方法，选择要求赵晨阳承担违约金及经济损失3900万元，现争议是的赵晨阳应承担的违约金金额如何确定问题。对此本院认为，赵晨阳从新人发展至具有较高知名度和影响力的主播，除了与其自身能力有关外，腾讯公司在主播的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用，腾讯公司亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如主播任意违约，必然使腾讯公司合同目的落空，亦违背公平及诚实信用的基本原则，不利于该行业的良性发展。因此本案协议显然不同于借款合同、买卖合同、服务合同等以提供资金、产品或服务为内容的合同，违反该合同所致实际损失及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量，不能简单地等同于赵晨阳获取的报酬以及曾创造的利润作为计算标准。因此应以当事人在签订合同时的意思表示作为确立双方权利义务的主要依据。本案中，赵晨阳主张合同约定的违约金数额过高，但未能举证约定的违约金数额明显高于腾讯公司因赵晨阳违约而产生的实际损失，结合考虑其仍在其他平台提供主播服务的事实，因此，赵晨阳提出原审认定违约金过高的主张，并无事实依据，且该调减请求与双方签订协议时约定高额违约金目的明显不符。在此情况下，本院认为，腾讯公司主张的违约金数额，有评估报告、公证书等佐证，并不具备予以调整的基础和必要，本院对于赵晨阳提出违约金过高的主张，不予采纳。
腾讯公司请求赵晨阳返
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费247453.31元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担9415.19元，由赵晨阳负担238038.12元。
本判决为终审判决。