2020-09-09
湖北省武汉市中级人民法院
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.******F１**。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李政，男，朝鲜族，1998年1月7日出生，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州，住所地广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********>法定代表人：董荣杰。
上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）因与上诉人李政、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人鱼行天下公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判李政按照2017年10月1日《解说合作协议》约定，停止在虎牙平台直播直至协议到期终止；2.撤销原审判决第二项，并依法改判李政向鱼行天下公司支付违约金人民币400万元；3.撤销原审判决第三项，驳回李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉讼请求。4.判令李政承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。事实与理由：一、涉案协议2020年10月1日才到期，目前仍然有效，一审法院直接认定涉案协议2018年5月解除，并驳回鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。（一）涉案合同不符合法定及约定的解除条件，一审法院判决直接认定解除没有法律依据李政无权请求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，李政无权请求解除合同，一则鱼行天下公司与李政未达成解除合同的合意，二则李政作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件，故李政解约诉求不应得到支持。涉案合同并不因李政违约而当然终止，鱼行天下公司作为守约方虽有权解除合同，但并未主张解约，因此一审法院认定合同于2018年5月解除，于法无据。（二）涉案合同仍然有效，鱼行天下公司请求李政履行合同约定的不作为义务，应予支持。如上所述，涉案合同目前仍在履行期间，对合同方仍有约束力。根据《解说合作协议》第21条，在协议有效期内，李政不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演。故鱼行天下公司有权要求李政遵守该条约定直至协议到期终止。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，本案鱼行天下公司主张李政停止在第三方平台直播的诉求并不属于法律规定的“不能履行”或“不适于强制履行”的情形，故鱼行天下公司请求李政继续履行协议约定的不作为义务，停止在第三方平台直播，符合法律规定，依法应予支持。二、一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益。（一）涉案协议的违约条款是各方真实意思表示，合法有效，按照协议约定，李政应向鱼行天下公司支付违约金32，109，012元，鱼行天下公司要求李政支付400万违约金属于合理合法诉求。李政（作为合同丙方）与鱼行天下公司（作为合同甲方），2017年10月1日签署的《解说合作协议》第9.6条第（6）-第（9）款对涉案违约行为的违约金进行了明确约定：甲方可要求丙方“一次性支付违约金叁仟万元”及“以丙方单个自然月内最高可得收益的36倍作为违约金”，前述违约金条款可同时适用。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而慎重订约、适当履约。因此，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，民事主体均应严格遵守，人民法院对约定违约金进行调整则应依法、审慎、适当。具体到本案，李政作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力，其与鱼行天下公司签订的合作协议是协议各方经平等协商后的产物，协议各条充分体现了当事人的真实意志，不存在任何有失公平的情形。协议中有关违约责任的约定也是协议各方考虑到网络直播行业“流量为王，赢家通吃”的特殊性，预见到主播违约至竞品平台势必给原平台造成巨大损失，因而对违约责任作出的合理安排。李政自与斗鱼平台合作以来单个自然月内最高可得收益为58，583.66元，根据协议约定，违约金合计为32，109，012元，鱼行天下公司起诉时己将违约金下调至400万，己作大幅让步，诉请合理合法，理应被支持。第二，考虑到网络直播行业的特殊性，李政的违约行为给鱼行天下公司造成了巨额损失，鱼行天下公司诉请的违约金并未超出合理范围，一审法院大幅调减，判定的违约金不足以涵盖鱼行天下公司所受直接损失及预期可得利益。一方面，直播平台为包装打造主播会投入大量资源，花费巨额成本，主播违约至竞品平台使得原平台投入“血本无归”。为了产出优质直播内容、吸引用户流量并将之转化为盈利，直播平台在签约主播后，会给主播投入大量的平台推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高平台主播的直播技能、行业知名度和美誉度，通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，直播平台得以将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得相应的礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。本案中，李政为获取更高的收益回报，违约至与鱼行天下公司有竞争关系的虎牙平台直播，势必导致鱼行天下公司前述利益减损，使得鱼行天下公司无法在剩余合同期间内收回流量红利，导致鱼行天下公司及斗鱼平台此前为其占有、使用的高额成本化为乌有。另一方面，主播违约至竞品平台导致原平台用户大量流失，市场占有率大幅下降，进而严重影响企业估值。直播平台间竞争激烈，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，网络直播平台企业需要依靠主播吸引人气获得流量。用户及流量不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，获得高速发展的关键因素。本案中，鱼行天下公司基于双方合作模式，将自身用户持续大量地导流至李政的斗鱼直播间，转化为其粉丝。但李政单方违约到其他平台直播，直接导致鱼行天下公司用户的转移，更多潜在用户的流失，不仅使得鱼行天下公司失去了合作期间的可得预期收益，也挤占了斗鱼平台其他主播的发展空间和机会，削弱斗鱼平台的竞争力与市场占有率，使得市场各投资主体对鱼行天下公司及斗鱼平台整体估值的评价降低。综上，直播平台为包装打造主播投入巨大，主播违约跳槽给平台造成了巨额损失，鱼行天下公司诉求的违约金金额充分考量了其所受损失，并未超出合理范围，理应得到支持。第三，李政虽主张违约金过髙，但未提供任何证据证明其主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，主张违约金过高的一方，应当承担举证责任证明违约金超出实际损失，本案李政主张违约金过高，但没有提供任何证据加以证明，应承担举证不能的后果，其调减违约金的请求不应得到支持。综上所述，一审判决李政支付的违约金远低于合同约定金额，不足以涵盖鱼行天下公司因李政违约而产生的直接损失及预期可得利益，鱼行天下公司诉请的违约金符合协议约定，也未超出所受损失范围，属于合理合法诉请，应予支持。三、李政要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成的诉求不符合合同约定，应予驳回一方面，涉案合同第9.2条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权中止费用的结算和支付，直至违约方纠正其违约行为。现李政严重违约且拒不改正，李政无权要求鱼行天下公司支付基础费用及礼物分成。另一方面，涉案合同第9.6条明确约定李政违约的，鱼行天下公司有权要求其返还应得的所有收益，包括合作费用和虚拟礼物。故一审判决判令鱼行天下公司向李政支付的基础费用及虚拟礼物分成，属于李政应当返还的费用，鱼行天下公司按照合同约定无需再支付。按照合同约定，该违约责任与违约金同时适用，并行不悖。四、涉案协议已明确约定鱼行天下公司因本案支出的维权费用由李政承担，且鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失不能涵盖维权成本，鱼行天下公司诉讼请求缺乏事实及法律依据。涉案协议第11.15条约定，因涉案协议纠纷产生的诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。鱼行天下公司主张的违约金远低于实际损失，鱼行天下公司因本案支出的诉讼费、公证费，是鱼行天下公司维权的合理支出，不应被涵盖在违约金范畴内，而应按合同约定由李政承担。综上所述，鱼行天下公司认为，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2808号民事判决存在判决不当情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，鱼行天下公司依法提起诉讼，请求撤销一审判决中的第一至四判项，改判支持鱼行天下公司一审中的全部诉讼请求。
针对上诉人鱼行天下公司的上诉请求，李政辩称：1、鱼行天下公司的第1、2项上诉请求相互矛盾，且因为具有人身性合同已经不可能继续履行，一审判决第一项正确，应当维持。2、第2项上诉请求主张的巨额违约金没有事实和法律依据，违约金属于格式条款，显示公平，应该无效。涉案合同约定500万元违约金属于格式条款，没有客观依据，显失公平，根据《中华人民共和国合同法》规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”涉案合同是鱼行天下公司单方提供的格式合同，违约金为预先设定，因此该条款无效，不能作为认定鱼行天下公司主张的400万元高额违约金具有合理性的依据。违约金数额应该以114952.08元（鱼行天下公司实际支付的合作费用131501.67元减去李政欠付鱼行天下公司的16549.59元费用）为限。虽然合同约定基础合作费用4.7万元，但李政实际每月收益仅有1.75万元，平均年薪约21万元。一审法院判决的违约金是李政实际获得年薪的五倍多，明显过高。李政被迫离开斗鱼，而且是小主播，虎牙公司全面给主播降薪，其收入也没有在斗鱼的时候高，无法承担这么高的赔偿。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”最高人民法院民事审判第二庭《全国法院民商事审判庭工作会议纪要理解与适用》也明确了守约方对违约金具有举证责任。一审法院查明在涉案合同已履行的期限内，李政获得的收益仅有131501.67元，说明李政已经证明鱼行天下公司主张的违约金明显高于李政的获益。但鱼行天下公司没有任何证据证明其存在实际损失，其主张高额违约金明显没有事实和法律依据，一审判决的违约金105万元已经足以弥补鱼行天下公司的损失，李政履行合同7.5个月，平均每个
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1.李政继续履行与鱼行天下公司、书殷传播中心签订的《解说合作协议》；2.李政立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.李政在2020年10月1日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.李政向鱼行天下公司支付违约金400万元；5.李政承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
李政向一审法院反诉请求：1.解除李政与鱼行天下公司于2017年10月1日签订的《解说合作协议》；2.鱼行天下公司立即支付尚欠李政的合作费用243498.33元（基本合作费用234498.33元及礼物分成9000元）；3.鱼行天下公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李政和斗鱼直播平台在2016年3月开始有合作，先后与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2017年10月1日，鱼行天下公司为甲方，书殷传播中心为乙方，李政为丙方，约定书殷传播中心指派李政作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2017年10月1日起至2020年10月1日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月47000元，要求每月有效直播时长（直播人气为40000人次）不低于120小时；协议第9.6条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书殷传播中心、李政不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合同的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）。若书殷传播中心、李政违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，需承担“向甲方返还应得的所有收益”、“一次性支付违约金3000万元整”或“已履行合约期内，乙方单月最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订后，李政则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并以协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给李政。
2018年5月，李政停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付李政2018年4月的基础费用8225元（有效直播时长21小时），李政尚有虚拟礼物分成4312.34元未申请兑换。
协议履行期间（2017年10月至2018年4月），李政获得的基础费用平均为20000元左右，虚拟礼物分成15000元左右。
诉讼中，鱼行天下公司陈述其因李政解除合同而受的损失包括：1、李政离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对李政有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为李政提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对李政网络形象进行营销，同时还对李政的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，李政在涉案合同4.1条确认，鱼行天下公司提供的此项成本不低于500万元。2、鱼行天下公司为了维持李政的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为李政的粉丝，但因李政违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，李政未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
本院二审期间，鱼行天下公司向本院提交如下证据：
证据1、鱼行天下公司支出的带宽成本、鱼行天下公司支出的推广资源成本，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来5676124.476元前期培育损失。
证据2、鱼行天下公司流失的用户数据、（2018）粤01民终13951号判决书，拟证明李政违约跳槽至少给鱼行天下公司带来20751843.75元用户流失损失，按103125（流失用户数量）×201.23元（单个活跃用户价值）计算。
李政质证意见：对证据1、2的真实性、关联性、合法性均不认可，上述证据均为单方制作，没有客观依据。其中鱼行天下公司支出的带宽成本，根据斗鱼平台的招股说明书，斗鱼平台有650万名主播，根据斗鱼平台披露的2018年2季度财报，带宽成本为1.33亿元，平均到每个主播每月约为7元，且根据财报，带宽成本是为平台获取更多的用户及提升用户体验而支出的成本，平台获取用户可以获得更高的广告收益和用户打赏收益，以及更高的公司估值。所以，平台带宽成本并非为主播而支出。而且涉案合同是2017年10月1日起算，该统计表大部分数据均非合同期内。关于鱼行天下公司支出的推广资源成本，没有客观的推广的证据，且从列表中无法看出时间，无法判断形成时间。关于鱼行天下公司流失的用户数据没有客观依据，且数据来源均为斗鱼平台单方提供。关于（2018）粤01民终13951号判决书不符合证据形式要求。以上证据均非法律规定的新证据，不应采纳。
本院认证认为：证据1中的鱼行天下公司流失的用户数据为鱼行天下公司单方制作，无其他证据与之相印证，本院对该证据的真实性和证明对象不予采信。本院对证据2（2018）粤01民终13951号民事判决的真实性予以确认，该民事判决与本案无关联，本院对该证据的证明对象不予确认。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
【二审法院认为】
1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；
2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；
3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。
【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。第一，关于鱼行天下公司是否欠付李政合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是李政基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。第二，合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，李政应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因李政已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第三，关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，李政支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鱼行天下公司和李政2017年10月1日签订的《解说合作协议》于2018年5月解除；二、李政于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金105万元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向李政支付2018年4月基础费用8225元和未兑换的虚拟礼物分成4312.34元；四、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求；五、驳回李政的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38800元，由鱼行天下公司负担29100元，由李政负担9700元。反诉案件受理费2477元，李政负担2229元，鱼行天下公司负担248元。
【二审法院认为】
本院认为，双方争议焦点为：1、关于李政是否应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同；2、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题；3、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元的问题。本院分别评判如下：
一、关于李政是否应该停止履行在虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同
李政与鱼行天下公司的合作有一定的人身属性，李政已离开鱼行天下公司处，并与广州广州虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年5月解除符合法律的规定。鱼行天下公司上诉称李政应该停止履行在广州虎牙公司的直播和继续履行与鱼行天下公司签订的合同不具有履行基础，本院不予支持。
二、关于一审酌定的违约金105万元是否过高或过低问题
合作协议约定了李政为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但李政在协议未届满的情况解除合作协议，李政应当承担相应的违约责任。虽然合同约定了多种违约金计算方式，并约定以金额较高者为准，一审法院认为合同约定的违约金明显过高，在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以李政实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑李政的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定李政向鱼行天下公司支付违约金105万元符合本案事实和法律规定。鱼行天下公司上诉称一审判决李政支付的违约金105万元，远低于合同约定金额，不足以涵盖李政违约而产生的直接损失及预期可得利益的理由不能成立，本院不予支持。李政认为其仅是一个小主播不具备承担这么高违约金的能力、虚拟礼物来源于直播间观众的打赏，不应作为违约金的基础及李政的每月实收合作费用仅为1.75万元，一审法院判决的违约金明显过高的理由也不能成立，本院也不予支持。
三、关于鱼行天下公司是否应该向李政支付基础费用和礼物分成共计1万多元问题
鱼行天下公司向李政支付的基础费用、虚拟礼物分成是李政基于自己的直播行为所应当获得的报酬，虽然李政有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，李政已经获得的报酬不应退还，鱼行天下公司欠付李政的报酬仍应支付。据此，一审判决鱼行天下公司向李政支付基础费用和礼物分成1万多元符合法律规定。鱼行天下公司上诉称其在合同履行中不存在违约，是因为李政违约在先，根据合同约定应扣除李政的基础费用和礼物分成的理由不能成立，本院不予支持。
综上，鱼行天下公司、李政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43610.66元，由上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担30500.30元，由上诉人李政负担13110.36元。
本判决为终审判决。