2020-08-27
湖北省武汉市中级人民法院
上诉人（原审被告）：施江涛，男，汉族，1996年11月6日出生，住浙江省杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：张繁，湖北万中亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.********。
法定代表人：程超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，1999年9月29日出生，住浙江省杭州市余杭区，
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********d法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。
上诉人施江涛与被上诉人赵某、武汉鱼行天下文化传媒有限公司及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司合同纠纷一案，因不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决，向一审法院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人施江涛上诉请求：1、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项，“赵某，被告施江涛于本判决生效之日起十日内向鱼行天下公司连带支付违约金8580000元”，并改判：驳回鱼行天下公司要求施江涛承担违约金的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人鱼行天下公司、赵某承担。上诉理由：原审法院判决，“上诉人施江涛应当对被上诉人赵某的违约责任承担连带责任”，既没有事实依据也没有法律依据。上诉人施江涛不应当承担任何责任。（一）上诉人施江涛是受被上诉人赵某委托与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称“鱼行天下公司”）签订《解说合作协议》（以下简称“《协议1》”），且该协议已经解除，该协议对上诉人施江涛不具有约束力。（二）虽然被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司于2017年9月30日签订了新的《解说合作协议》（以下简称“《协议2》”），但上诉人施江涛并不是该合同的主体，故该合同对上诉人施江涛不具有约束力。（三）从合同的履行情况来看，上诉人施江涛与被上诉人鱼行天下公司并无订立合同的意思表示。被上诉人鱼行天下公司只与被上诉人赵某产生了民事法律关系，且被上诉人鱼行天下公司对合同的相对方是知情的。（四）被上诉人赵某指定上诉人施江涛的银行账户作为收款账户只是一种合同履行方式，并不能视为上诉人施江涛需要承担合同义务。（五）被上诉人赵某与上诉人施江涛如何分配直播收益的问题，属于双方意思自治行为，与被上诉人鱼行天下公司不具有任何关联性。原审法院认定上诉人施江涛对资金拥有控制权属于事实错误。（六）被上诉人赵某指定上诉人施江涛账户作为自己的收款账户并不会影响《协议2》的履行，也不会损害被上诉人鱼行天下公司的权益。二、原审法院适用“公平原则”判决上诉人施江涛承担连带责任，属于法官自由裁量权的滥用。（一）本案并不符合“公平原则”适用的情形。（二）原审法院适用公平原则进行判决有违合同相对性原则。（三）原审法院适用公平原则进行判决有违民事意思自治原则。三、原审法院判决的违约金适用条款错误，与事实及法律规定不符。1、《协议2》之9.3条所约定的违约责任更符合本案情形，9.6条并不符合。2、《协议2》中第9.3条和第9.6条均为格式条款，应当按照第9.3条调整被上诉人赵某与被上诉人鱼行天下公司之间的行为。
被上诉人鱼行天下公司辩称：被上诉人认为一审认定施江涛对赵某的违约责任承担连带责任，事实认定清楚，法律适用正确。主要理由有如下几点：一、从事实层面来看，上诉人是施江涛是涉案直播账号的注册主体，且实际参与了涉案协议签署并享有涉案协议的收益，与鱼行天下公司存在事实上的权利义务关系。二、从法律层面来看，上诉人施江涛提供其银行账号作为涉案协议的收款账户，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合最高院的相关规定。三、从公平原则来讲，上诉人施江涛实际获取占有了赵某在斗鱼平台的直播收益及赵某在虎牙平台的违约所得，一审认定上诉人施江涛承担连带责任符合公平原则。四、涉案的违约的直播行为持续了两年多构成重大违约符合涉案协议9.6条约定的违约情形，按照协议约定，上诉人施江涛及赵某应向鱼行天下公司支付三千万违约金，一审法院已将协议约定的违约金大幅调解，不存在适用条款错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵某未到庭答辩。
【当事人一审主张】
鱼行天下公司向一审法院提出起诉请求：1、赵某继续履行与鱼行天下公司、书强传播中心签订的《解说合作协议》；2、赵某立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、赵某在2020年8月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相似相关的任何形式的合作行为；4、赵某、施江涛向鱼行天下公司支付违约金15000000元；5、赵某、施江涛返还合同预付款819680元；6、赵某、施江涛承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。
赵某向一审法院提出反诉请求：1、解除鱼行天下公司与赵某之间于2017年9月30日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠赵某的合作费用403533元（基本合作费用153533元、虚拟物品收益分成80000元和商业推广费用170000元）；3、本案的诉讼费用由鱼行天下公司承担。
一审法院认定事实：赵某为一名主播，施江涛与其为经纪或代理关系。因2017年5月赵某尚未满18周岁，故以施江涛的名义与鱼行天下公司签订合同。
2017年5月31日，以鱼行天下公司为甲方，以上海丞译文化传播工作室为乙方，以施江涛为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，该协议约定：施江涛作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年6月1日起至2018年5月31日止，每月有效直播时长不低于120小时，人气要求为每分钟在线人次均值达到10000人次；合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用为225600元，其中包括鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室一次性支付著作权及肖像使用费共计45120元，其他部分按照附件六《基础费用明细表》的约定进行支付。
此协议签订后，鱼行天下公司向上海丞译文化传播工作室支付了著作权及肖像使用费45120元，上海丞译文化传播工作室也于2017年6月2日全额支付给了施江涛。
合同履行过程中，实际从事直播的人为赵某，施江涛收款后另行与赵某结算。
2017年9月30日，因此时赵某已满18周岁，故赵某与鱼行天下公司、书强传播中心再次签订一份《解说合作协议》，约定书强传播中心指派赵某作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说，协议期限为2017年10月1日起至2020年8月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，基础费用若满足如下两种标准之一的，则按照该种标准支付，具体如下：a.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年2678877.9元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元；b.若赵某于本协议有效期内每一月份，其直播房间每分钟在线人次均值达到50000人次但不足140000人次的有效直播时间均达到100小时以上的，则鱼行天下公司按照基础费用每年1889968.59元的标准向书强传播中心支付，其中鱼行天下公司向书强传播中心一次性支付著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）计789600元。鱼行天下公司同意于2017年10月将根据赵某当月直播效果，额外给予赵某一定的直播奖励费用，该费用与2017年10月基础费用合并支付。协议项下的全部基础费用，由鱼行天下公司在赵某每月有效直播时间符合本合同约定情况下按照附件六《基础费用明细表》约定的付款明细进行支付。上述任一种方式中，需按月付款的，由鱼行天下公司在次月的25号之前支付当笔款项的80%至书强传播中心指定的银行账户，剩余款项作为书强传播中心履行本协议的保证金，保证金于鱼行天下公司认可书强传播中心具备履行本协议义务能力后及时返还至书强传播中心指定的银行账户。服务费用为本协议因在履行过程中书强传播中心所产生的合理费用，由鱼行天下公司承担并支付。鱼行天下公司承担的服务费用范围为基础费用的20.6%，若实际产生的费用超出上述比例，则超出部分由赵某自行承担。服务费用由鱼行天下公司在次月基础费用的付款周期内支付至书强传播中心特定账户。
解说合作协议第5条还对赵某和书强传播中心之间的权利义务和结算标准等问题进行了约定。
解说合作协议第3.4条还约定：鱼行天下公司按照合同约定向书强传播中心支付合作费用，即视为鱼行天下公司已经履行了本合同约定的付款义务。书强传播中心、赵某之间的费用由书强传播中心与赵某自行结算，但书强传播中心或书强传播中心指定的第三方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至赵某的个人银行账户。赵某应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因赵某提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知书强传播中心，导致书强传播中心或书强传播中心指定的第三方无法及时付款的不构成书强传播中心违约。若因书强传播中心、赵某因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给鱼行天下公司造成损失的（包括但不限于书强传播中心拖欠赵某薪资费用时鱼行天下公司先行垫付赵某薪资的款项），鱼行天下公司有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由书强传播中心、赵某承担连带赔偿责任。三方将施江涛的银行账户作为了赵某的收款账户。
解说合作协议还约定“在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书强传播中心、赵某均不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等）”。赵某违反上述条款的任一约定，则构成对《解说合作协议》的重大违约，鱼行天下公司可要求赵某承担“返还应得的所有收益”、“向鱼行天下公司一次性支付违约金叁仟万元整”或“将于已履行合约期内，以书强传播中心单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金”等违约责任。
解说合作协议签订前，上海丞译文化传播工作室于2017年8月28日已向赵某支付了协议约定的著作权及肖像使用费（视为基础费用的一部分）789600元。
解说合作协议签订后赵某则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并依据协议约定的基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将虚拟礼物分成支付给赵某。
最后一份合同履行期间（2017年10月至11月），赵某获得的基础费用平均为120000元左右，虚拟礼物分成75000元左右。
2017年12月，赵某在微博中称之后将在虎牙平台进行直播，且亦实际停止了在斗鱼平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付赵某2017年11月的基础费用108100元，以及未兑换的虚拟礼物分成136354.94元（75795.52元+60559.42元）。
庭审中，鱼行天下公司陈述其因赵某解除合同而受的损失包括：1、赵某离开斗鱼平台，致鱼行天下公司前期的所有投入都化为泡影，鱼行天下公司对赵某有大量的包装、推广、宣传，在斗鱼平台为赵某提供宣传位置，通过合同宣传渠道，对赵某网络形象进行营销，同时还对赵某的网络直播提供了技术支持和带宽服务、运营策划等各项物质和劳务支持，赵某在涉案合同确认鱼行天下公司提供的此项成本不低于5000000元。2、鱼行天下公司为了维持赵某的热度及平台的流量，将平台的大量用户转化为赵某的粉丝，但因赵某违约至第三方平台，直接导致鱼行天下公司的大量用户和流量流入竞争对手，对鱼行天下公司造成严重损失。3、预期利益损失，赵某未履行合同期间鱼行天下公司的预期可得利益损失。
以上事实，有解说合作协议、支付凭证、微博截屏、公证书、公证费发票和当事人陈述等在卷予以证明。
二审期间，上诉人提交新证据：网页截图一份。证明赵某已经于2020年1月16日回到斗鱼平台继续进行直播。
被上诉人鱼行天下公司质证意见：对网页截图的真实性无异议，赵某回到斗鱼进行直播了，但履行的不是原来的那一份《解说合作协议》，我方与赵某已签订了新的协议。
一审法院事实清楚，本院予以认定。
【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和赵某签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。施江涛在此协议中虽然只是代赵某收款，但合作费用全部进入了其银行账户，施江涛对资金有控制权，享有了核心权利，赵某对合作费用享有的是一种待实现的债权，施江涛如果不承担责任，将使鱼行天下公司的债权实现处于不确定状态，基于公平原则，施江涛应当对赵某的违约责任承担连带责任。第一、关于鱼行天下公司是否欠付赵某合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用（包括著作权及肖像使用费）、虚拟礼物分成、商业推广费用，是赵某基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然赵某有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，赵某已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。根据查明事实，鱼行天下公司尚欠赵某2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元，其应当向赵某支付。赵某主张的商业推广费用170000元，其没有提供有效证据证明，一审法院不予采信。第二、关于鱼行天下公司主张返还的合同预付款819680元的问题。根据两份协议的约定，鱼行天下公司支付45120元、789600元均属于一次性支付著作权及肖像使用费，虽然协议也约定了视为基础费用的一部分，但此费用的对价是授权鱼行天下公司使用赵某的著作权及肖像，既然双方约定采取一次性支付的方式，即使赵某解除合同，此款也不应退还。第三、合作协议约定了赵某为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但赵某在协议未届满的情况解除合作协议，其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，赵某应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因赵某已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2017年11月30日解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，一审法院不予支持。第四、关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，一审法院以赵某获得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑其还获得了鱼行天下公司在涉案协议中支付的著作权及肖像使用费789600元，同时考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定赵某向鱼行天下公司支付违约金8580000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，赵某支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉鱼行天下文化传媒有限公司和赵某签订的《解说合作协议》于2017年11月30日解除；二、赵某、施江涛于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；三、武汉鱼行天下文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向赵某支付2017年11月基础费用108100元、虚拟礼物分成136354.94元；四、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回赵某的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某、施江涛共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。
【二审法院认为】
本院认为，施江涛提出其与鱼行天下公司于2017年5月31日签订《解说合作协议》已被2017年9月30日的《解说合作协议》替代，其不是2017年5月31日《解说合同协议》的签订方，不应在本案中与赵某共同承担违约责任的上诉意见。经查，2017年5月31日，因赵某未满十八岁，以施江涛的名义与鱼行天下公司《解说合作协议》，合作期限为2017年6月1日至2018年5月31日，在合作期限内，因赵某年满18周岁，赵某又于2017年9月30日与鱼行天下公司签订第二份《解说合同协议》，该协议的合作期限为2017年10月1日至2020年8月31日。此后，鱼行天下公司与赵某实际履行的协议为2017年9月30日《解说合同协议》，2017年9月30日《解说合同协议》实际取代了2017年5月30日《解说合同协议》，2017年5月30日《解说合同协议》已未继续履行。虽两份《解说合同协议》中约定收款账户为施江涛，但施江涛作为赵某的经纪人，其从鱼行天下公司收取直播费用实为代赵某收取。施江涛是否将直播费用支付给赵某，为赵某与施江涛之间个人结算问题。施江涛并非为2017年9月30日《解说合同协议》的相对方，赵某在合作期内违反合同约定，与鱼行天下公司的竞争对手虎牙公司合作，赵某应向鱼行天下公司承担支付违约金的民事责任，而鱼行天下公司也未提交证据证明赵某与虎牙公司建立合作关系为施江涛指使或授意，鱼行天下公司请求判令施江涛与赵某共同承担支付违约金的民事责任，无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，施江涛的上诉请求成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初2814号民事判决第二项；
三、赵某于本判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司连带支付违约金8580000元；
一审本案本诉案件受理费116718元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担81703元，赵某共同负担35015元。一审反诉案件受理费3677元，由赵某负担1838元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1839元。二审案件受理费71860元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。