2019-09-25
广东省广州市中级人民法院
上诉人（原审被告）：罗婷。
委托诉讼代理人：邓振业，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州华多网络科技有限公司。
法定代表人：李婷，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人罗婷因与被上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多网络公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗婷的委托诉讼代理人邓振业，被上诉人华多网络公司的委托诉讼代理人何丽嫦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
罗婷上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回华多网络公司在原审中针对罗婷提出的全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由华多网络公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，遗漏查明部分重大事实，且适用法律错误，程序上也出现瑕疵，应当依法撤销，并支持罗婷的全部上诉请求。（一）原审判决对本案部分事实认定错误，遗漏查明与本案有重大关联的重要事实。本案应以《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据。罗婷在原审中提交了《三方经纪合作协议（A）》，该协议由临朋博盛文化传媒有限公司（以下简称博盛公司）、广州市艾上文化传媒公司（以下简称艾上公司）与罗婷共同签订，艾上公司与华多网络公司作为平台方同属同一股东，博盛公司则是经纪方，负责日常管理罗婷的日常直播活动，几乎所有的日常直播活动均由博盛公司与罗婷协商沟通，艾上公司和YY平台只是提供直播平台，共同分配由粉丝刷给罗婷的礼物分成，日常并不与罗婷发生任何关系。华多网络公司也在原审中承认了博盛公司的确是罗婷的经纪方，每一笔收入均由YY平台、博盛公司、罗婷共同按比例进行分配。原审中，华多网络公司对整个合同履行的细节均不知，以及不知罗婷所在频道直播。这是因为整个合同履行过程都是单向联系的，由罗婷与博盛公司对接，再由博盛公司与YY平台对接，日常对罗婷的管理及安排工作均由博盛公司运作。原审法院未关注本案实际合同履行情况、不关注合同实际履行的细节，只关心是否存在违约，工资多少，从未真正了解听取罗婷对于本案事实的陈述。由此可以看出，三方主体签订了关于罗婷进行网络直播的《三方经纪合作协议（A）》，三方主体也在实际履行协议内容，最终礼物收入也是由三方按比例分配，该协议的内容才是本案的真实意思表示，才是本案合同履行的体现，应是本案的定案依据。原审法院对罗婷上述观点不予采纳，也未在判决中予以回应。罗婷也在原审中提出追加博盛公司与艾上公司，无论是被告还是第三人还是证人，均能更好查清事实，但原审法院并未采纳。（二）原审认定违约金过高，远超华多网络公司实际损失。1.如第一点所述，本案应以《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据，根据协议第七条违约责任约定，假设罗婷存在违约行为，违约金为人民币10万元。2.华多网络公司没有提供充分举证其已依约为罗婷的宣传推广进行资源投入。华多网络公司只是在原审提供了YY平台上挂广告的具体费用列表，这充其量只是一个价格清单。华多网络公司没有提供其他证据予以证明，如因推广产生的费用凭证、合同履行时在网站首页推广的截图等证据。这些华多网络公司都没有做，而且不会去做，因为华多网络公司只是平台方，只是为这些直播的艺人提供直播的平台等后台技术支持，具体的推广事宜全是由经纪方即博盛公司去操办。因此，华多网络公司没有办法对其已经为罗婷进行推广提供任何证据。3.从华多网络公司提供的关于罗婷的收入明细可以看出，罗婷在整个合同期限内礼物总收入4877693.21元，罗婷收到佣金1918340.59元，YY平台收入2959352.62元，YY平台在对罗婷零投入的前提下获得了接近300万元的收入，现在还要求罗婷支付接近150万元的违约金，极其不公平。从2016年6月起，罗婷的收入只有2683元，从2016年4月至2017年3月整整一年，罗婷收入只有163559元，平均每月收入只有13630元。可以看出罗婷的收入已经严重下滑，原审法院仍以79930为平均月收入计算违约金，与事实严重不符。4.YY平台在原审中多次提到其因罗婷停播遭受重大损失，粉丝人数减少，因此要求罗婷支付巨额违约金，这与事实不符。YY平台作为业内巨无霸，在整个网络直播合同关系中也是占绝对优势，几乎所有的客观证据都保存在华多网络公司，罗婷根本无法取得。如华多网络公司提及粉丝人数减少，其只需提供罗婷停播前后整个后台数据是否减少就能证明，但原审法院未要求YY公司或华多网络公司提供任何后台数据就支持了其主张。5.华多网络公司提供的公证书用于证明罗婷在别的平台直播活动，退一步来讲，若其提供的女子是罗婷，只能证明在公证书时点该女子在进行直播活动，并不能证明该女子长期进行直播活动，是否单一次的直播活动就需要支付如此高额的违约金，值得商榷。6.退一步来讲，若罗婷的确在其他平台进行直播，但并不代表就是违约行为，华多网络公司未能证明其在别的平台进行直播活动取得收益。现在科技进步任何人皆可进行网络直播或上传自己的生活视频到网络平台或APP应用程序，现实中很多明星也有签约的艺人公司，但他们也偶尔在直播平台直播或上传小视频到“抖音”等APP与大众互动，并不代表这些明星存在违约行为。（三）原审法院未能根据双方的实力对比及实际情况设置合理公平的举证标准。原审法院以罗婷未同意进行鉴定而认定在花椒直播的女子就是罗婷是错误的。原审法院的逻辑是，华多网络公司提供了罗婷在YY平台直播期间的截图（作为判断的基准物），又提供了罗婷在花椒平台直播的截图，罗婷不鉴定，就可认定这两名女子为同一人，但这个逻辑大错特错。罗婷认为要充分证明该逻辑必须符合以下条件：1.YY平台直播期间的截图（即华多网络公司提供证据清单3）这一基准本身就有重大瑕疵。首先，该证据没有原件，不能确定其真实性；其次，该证据是华多网络公司单方提交的，不具客观性；截图也没有日期，不知道是否是在合同履行期间内制作的；该截图与公证书的女子的样子也不一样。在这么多的瑕疵面前，原审法院不要求华多网络公司对该图片是否真实进行鉴定，反而还要求罗婷进行鉴定，明显不公平。2.在基准物都有真实性瑕疵的前提下，华多网络公司提交的任何公证书及所谓的侵权图片没有任何对比意义。对比的基准都可能是假的或存在不确定性的，不能证明花椒平台的女子就是罗婷。综上所述，原审判决认定事实错误不清，适用法律明显不当。请求二审法院撤销原判，驳回华多网络公司的全部诉讼请求。
华多网络公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，罗婷的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。（一）罗婷一直强调的《三方经纪合作协议（A）》是罗婷与其经纪公司的合同关系，华多网络公司非该三方协议的当事人，该协议内容与本案无关。至于其与第三方公司之间履行合同的细节，也与本案无关。双方签订《“金牌艺人”平台合作协议（A）》后，罗婷在华多网络公司YY平台进行直播，双方按照该协议的约定进行收入分成，因此，协议内容对双方生效。（二）华多网络公司已提交罗婷在YY平台直播截图、在YY平台审核验证信息，也提交了罗婷在花椒平台直播的公证书。无论从外形、直播类型、直播风格和直播背景，完全可以认定是同一个女子，罗婷未能举证证明其反驳的主张，原审也问了罗婷是否申请鉴定，其明确不申请鉴定，很明显罗婷的该项上诉理由毫无依据。（三）案涉协议3.7条明确约定，罗婷承诺在合作期限内未经华多网络公司同意，不在华多网络公司以外的互联网平台上表演。华多网络公司提交的公证书足以证明罗婷在合作期限内到花椒平台进行表演的违约事实。（四）罗婷恶意违约。案涉协议第5条明确约定，合作期限内，若罗婷未经华多网络公司同意，擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成根本性违约，华多网络公司有权要求罗婷赔偿50万元人民币或已履行合约期内罗婷每月的平均收入乘以18的总金额支付违约金。其主张调整违约金的理由，不能成立。1.罗婷签订案涉协议的时候作为完全民事行为能力人，在众多直播平台中依然选择与华多网络公司签订合约，表明其对包括违约责任在内的直播行业是有一定了解的，完全可以预见违约损失。2.根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条规定，罗婷至今未提交任何证据证明违约金过高。3.华多网络公司因罗婷违约所导致的损失也远远不止合同约定的违约金。一方面，罗婷违约会给华多网络公司带来预期利益的损失。罗婷在2015年4月到2017年3月期间获得的收入1918340.59元，华多网络公司在这期间也因此获得290多万元的收入，罗婷剩余履行期尚有一年，就这一部分的预期利益损失也高达100多万元。另一方面，网络主播为平台带来的收益不仅是已经实际取得的现实收入，还会带来提升知名度、增加点击率、聚集人气，并随之带来的其他收益。罗婷在合作期限内到其他平台进行直播，必然会导致华多网络公司前述利益的受损，互联网企业以用户为王、流量为王，这是互联网企业与传统企业明显的不同，用户数量与流量是互联网企业生存发展的核心问题。只有不断吸引用户才能支撑其不断融资发展生存，才能为互联网企业带来收益。罗婷作为一名具有一定名气、拥有一定粉丝量的主播，其影响力是巨大的，为了培养罗婷这种签约的金牌艺人，华多网络公司需要投入巨额资金，为其提供推广资源，技术资源。而罗婷能有如此高的人气，不仅要看其自身能力，还很大程度依赖于华多网络公司对其宣传和推广。罗婷违约到第三方平台进行直播，使华多网络公司不仅失去了可得利益的损失，为培养罗婷的成本也全部为竞争对手做了嫁衣，且培养罗婷也占用了其他主播的发展空间，更严重的是罗婷单方违约直接导致华多网络公司平台大量用户转移，并进一步带来更多其他用户的流失。根据互联网企业的特点，用户的流失将直接降低华多网络公司的市场竞争力，对华多网络公司的融资产生负面影响，减少了华多网络公司的收益。综上，罗婷擅自违约，对华多网络公司的影响是严重的，不仅会造成前期投入、后期利益的损失，甚至对华多网络公司的整体运营产生影响。
华多网络公司原审法院起诉请求：1.判令罗婷支付违约金人民币1648313.82元；2.判令罗婷承担案件律师费60000元；3.判令罗婷承担案件诉讼费用。审理中，华多网络公司申请将其第一项诉讼请求变更为：1.判令罗婷支付违约金人民币1438755.48元，该申请不违反法律规定，予以准许。
原审法院认定事实：2015年3月31日，广州华多网络科技有限公司（作为甲方）与罗婷（作为乙方）签订《“金牌艺人”平台合作协议（A）》一份，约定：甲方是一名具有演艺方面的特长，有志于长期在YY平台上发展，逐步提升演艺水平和知名度的艺人；乙方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司，旗下的YY平台式国内知名的演艺分享平台，致力于平台活跃度进一步提升，与用户、频道共同打造最好的互联网娱乐平台；合作内容：甲方同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为互联网演艺分享的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中；乙方同意将甲方视为“金牌艺人”，同意将YY平台的相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在YY平台上提升人气和收益，乙方在未来新的业务中优先与“金牌艺人”进行合作；合作期限为三年，即从2015年3月31日至2018年3月30日；双方的权利义务：在符合乙方运营规则、运营承受能力下，甲方有权根据人气申请提高直播间人数上限，最高可无上限；甲方有权申请得到乙方提供的各种网络演出机会，并提供配套资源推广宣传；甲方拥有体验YY平台新增功能及内容的优先权；甲方同意将乙方YY平台作为独家互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方以外的互联网平台上表演；乙方承诺给予甲方优先的合作机会、专属的推广资源、软硬件支持以及广阔的发展空间等；违约责任：若甲方未经乙方同意擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准；本协议到期后，除非甲乙双方任何一方在终止前三个月内发出终止协议的通知，否则本协议自动续约三年。
罗婷提供2015年3月31日其与案外人博盛公司以及案外人艾上公司签订《三方经纪合作协议（A）》一份，认为华多网络公司、罗婷之间应以该《三方经纪合作协议（A）》为准来确定权利义务关系。华多网络公司质证称该协议与案件无关。
2017年10月9日，广东省深圳市盐田公证处作出（2017）深盐证字第6716号公证书，内容如下：一、打开屏幕录像软件Apowersoft录屏王，在桌面新建一个文件夹，命名为“20170926DDV”，并在该文件夹中新一个命名为“拷屏文件”的docx格式MicrosoftWord文档，用于在后面的操作中保存电脑拷屏文件。二、打开GoogleChrome浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开GoogleChrome浏览器，在地址栏上输入“www.baidu.com”，链接进入，拷屏，在页面中部中间搜索框中输入“花椒直播”，展开搜索结果，拷屏，点击页面从上至下第一个搜索结果“花椒直播—美颜椒友，疯狂卖萌—高颜值的直播App”，链接进入，浏览，拷屏，回到页面顶部，在页面顶部右侧搜索框中输入“36177361”，拷屏，点击放大镜样式的搜索图标，链接进入，拷屏，点击页面中部左侧“关于36177361”正下方第一个图片，链接进入，根据委托代理人刘高雅的要求观看视频直播，并对视频直播的相关画面进行拷屏，第二个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”第1-13页。三、回到“拷屏文件”第6页所示页面，点击页面中上部左侧“DDV”正左方的图片，链接进入，浏览，拷屏，第三个步骤中所有拷屏见“拷屏文件”第14-15页。四、关闭GoogleChrome浏览器，保存并关闭上述名为“20170926DDV”的文件夹中名为“拷屏文件”的docx格式MicrosoftWord文档，保存屏幕录像内容至上述：“20170926DDV”文件夹中，命名为“录像”。上述操作完成后，打印上述“拷屏文件”内容，结果附后后。上述电脑操作过程于二0一七年九月二十六日下午十七时三十九分结束。华多网络公司提供该《公证书》欲证明罗婷违反合同约定，擅自在与其有竞争关系的花椒直播平台进行直播，直播号为“36177361”。对此罗婷予以否认，辩称花椒直播中的主播并非罗婷本人，但在法庭询问罗婷是否申请对花椒直播号为“36177361”的表演人员是否为其本人进行鉴定时，罗婷表示不申请鉴定。
2017年9月6日华多网络公司向罗婷发出《律师函》要求其停止在其他互联网平台的直播活动，罗婷未予理会。
华多网络公司提供2018年4月18日由广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》（穗司鉴18010180900142号），证明其在2015年4月至2017年3月期间向罗婷发放佣金合计1918340.59元。另提供《刊例价格表》等证据证明其为罗婷进行推广投入大量资源，花费巨额成本。
另查明，华多网络公司提供《民事委托代理合同》及律师费发票一张，欲证明华多网络公司为案件花费律师费60000元。
本院二审期间，罗婷围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
罗婷向本院提交张同的证言，拟证实张同是经纪方的工作人员，是案外人，基于原审认定本案是以《“金牌艺人”平台合作协议（A）》作为定案依据，而不是按《三方经纪合作协议（A）》作为定案依据，罗婷找到经纪方，当初找到罗婷的人，其写了一份自述，大约写了怎样进公司、三方怎样分成等，YY平台百分之九十都是主播和经纪方联系，经纪方与平台联系，都是单向联系，爱尚公司也是华多网络公司的股东。
华多网络公司质证认为，对该证据不予确认，无法核实该证据中证人的身份，且这里提到的也是罗婷与工会如何履行经纪协议的问题，与华多网络公司无关。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
【二审法院认为】
罗婷是否构成违约，是否应当向华多网络公司支付违约金，以及违约金的计算问题。
【一审法院认为】
原审法院认为：华多网络公司与罗婷签订的《“金牌艺人”平台合作协议（A）》，是双方真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自的合同义务。华多网络公司提出的《三方经纪合作协议（A）》其合同当事人并非华多网络公司、罗婷，与案件无关，案件应以华多网络公司、罗婷之间的《“金牌艺人”平台合作协议（A）》为履行根据。罗婷辩称在花椒直播平台直播号为“36177361”的用户并非其本人，在华多网络公司提供了其直播的视频及截图等证据材料的情况下，罗婷不同意对该直播人员是否为其本人申请鉴定，依法应当承担对其不利的法律后果，对其否认直播号为“36177361”的直播人员为其本人的抗辩，原审法院不予采纳。罗婷在合同期限内未经过华多网络公司的同意擅自到YY直播平台外的花椒平台直播，依照合同约定已构成根本违约，依法应当承担相应的违约责任。依照合同约定“甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准”，罗婷在“已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额”为1438755.48元（2015年4月至2017年3月期间合计24个月的佣金总额1918340.59元÷24个月×18个月）。关于华多网络公司主张该违约金1438755.48元金额是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，华多网络公司已提供证据证明其依约为罗婷的宣传推广已进行资源投入，罗婷作为受益者，其直播行为已经并且在合同期内将持续为华多网络公司带来收益，因罗婷擅自违约停止在YY平台的直播行为，客观上必然导致华多网络公司收益减少以及观看用户的流失，合同可预期收益无法实现，华多网络公司依照合同约定主张违约金1438755.48元，罗婷未能提供证据证明该约定的违约金金额明显高于华多网络公司的损失，对罗婷主张调低违约金的抗辩，原审法院不予采纳。罗婷应向华多网络公司支付违约金1438755.48元。因《“金牌艺人”平台合作协议（A）》并未对律师费作出约定，该律师费也并非必然发生的费用，华多网络公司主张律师费60000元，没有法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗婷应于判决发生法律效力之日起五日内向华多网络公司支付违约金1438755.48元。二、驳回华多网络公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费18289元，由罗婷负担17749元，由华多网络公司负担540元。
【二审法院认为】
本院认为，本案为网络服务合同纠纷。综合罗婷的上诉、华多网络公司的答辩，本案的争议焦点为罗婷是否构成违约，是否应当向华多网络公司支付违约金，以及违约金的计算问题。
根据双方的合同约定，若甲方（罗婷）未经乙方（华多网络公司）同意擅自在除YY以外的其他互联网平台上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿50万元人民币或已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。华多网络公司主张罗婷在花椒直播平台违反合同约定，华多网络公司提交了直播截屏的公证书为证，罗婷虽然否认，但是未申请对图像进行鉴定，亦未提交其他证据予以佐证，原审认定罗婷在其他平台演出构成违约正确。
关于违约金的数额，合同约定了违约金的计算方式，华多网络公司提供了罗婷合同期内的平均收入，原审以此为标准按照合同约定计算违约金，参照罗婷履行合同期间华多网络公司的获益，如果罗婷继续履行合同，华多网络公司获益与原审法院计算的违约金数额相当，因此，原审法院认定的违约金数额并无不当。罗婷认为其收入在合同期内严重下降不应按平均收入计算违约金，缺乏合同依据，本院不予采纳。
关于罗婷认为应当以《三方经纪合作协议（A）》为审理依据，是否应当追加《三方经纪合作协议（A）》的主体问题，本院认为，《三方经纪合作协议（A）》虽然涉及罗婷，但是华多网络公司并不是签约的主体，根据合同相对性原则，《三方经纪合作协议（A）》并非本案的审理范围，罗婷请求追加三方协议的主体参加本案诉讼以及以三方主体为审理依据理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，罗婷的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18289元，由上诉人罗婷负担。
本判决为终审判决。