2019-10-18
深圳市南山区人民法院
（2019）粤0305民初6107号
原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**，统一社会信用代码91440300708461136T。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：陈文景，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文雅，广东诚公律师事务所实习律师。
被告：张某玮，女，汉族，1994年12月18日出生，身份证住址上海市闵行区，
第三人：运城市阳光文化传媒有限公司，住所，住所地运城市盐湖区红旗街北侧（原武警支队东）******社会信用代码91440800779582189W。
法定代表人：张利东。
委托诉讼代理人：柳成荫，广东律参律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳辉，广东律参律师事务所律师。
第三人：深圳市千阁网络经纪有限公司，住所地深圳市南，住所地深圳市南山区蛇口街道办望海路**海韵嘉园**8A码91440300MA5D9TE64M。
法定代表人：窦雨潇。
委托诉讼代理人：於思嘉，广东港联律师事务所律师。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告张某玮、运城市阳光文化传媒有限公司（以下简称阳光公司）、第三人深圳市千阁网络经纪有限公司（以下简称千阁公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈文景、陈文雅，第三人阳光公司委托诉讼代理人柳成荫、第三人千阁公司委托诉讼代理人於思嘉到庭参加诉讼，被告张某玮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告于2017年12月1日签订的《企鹅电竞平台主播入驻协议》，解除原告与被告、第三人千阁公司三方于2018年8月1日签订的《补充协议》；二、判决被告返还原告已支付的报酬37709元；三、判决被告向原告支付违约金及经济损失共计5000000元；四、判决被告赔偿原告为本案所支出的维权费用合计10000元；五、判决被告不得在其他任何同类平台中使用原在原告直播平台上使用的昵称（包括艺名等）“EL-芸清、芸清”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；六、判决被告不得在其他任何同类直播平台中使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；七、本案全部诉讼费用由被告承担。
事实与理由：2017年12月1日，原告与被告签订了《企鹅电竞平台主播入驻协议》，约定被告入驻原告旗下企鹅电竞直播平台担任主播，合作期限自2017年12月1日起至2018年12月1日，合作期限届满前10天内，若任何一方均未提出到期不再续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。其中协议第四条第2款约定被告不得在任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，并在协议第四条约定了被告的其他义务。该协议第八条约定了乙方支付违约金、返还已付款项以及根本违约情形下的违约责任。2018年8月1日，原告与被告、第三人千阁公司三方补充签订了《补充协议》，该协议第一条第1款约定，被告将排他性地在直播平台开展网络主播活动。第一条第5款约定，如被告违反前述规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除本补充协议及原协议，同时原告有权要求被告退还原告提供的扶持资源所对应的现金价值，并要求被告赔偿原告5000000元作为违约金。2018年12月，原告发现被告公然违反双方所签署的协议并在第三人阳光公司旗下西瓜视频直播平台进行游戏直播。随即，原告于2019年1月15日委托律师向被告发出了《律师函》，要求被告履行协议及补充协议，但被告对原告的函告置之不理。原告认为，被告的行为严重违反了合同的约定，且已经构成根本性违约，给原告带来巨大损失，故原告诉至法院。
被告未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
两第三人述称，请法院依法判决。
原告围绕诉讼请求依法提供了证据，被告未到庭亦未提供反驳证据，本院对原告提供的证据进行了审核，并听取了第三人的质证意见，经审理认定事实如下：
一、协议及补充协议签订情况。原、被告于2017年12月1日通过网络签订《企鹅电竞平台主播入驻协议》（以下简称入驻协议），约定被告入驻原告旗下企鹅电竞直播平台担任主播，合作期限自2017年12月1日起至2018年12月1日，合作期限届满前10天内，若任何一方均未提出到期不再续约的声明的，则本协议自动延期一年，续延次数不限。其中第四条第1款约定，被告不得在任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作，第四条其他条款还约定了被告的其他义务；第五条约定，原告向被告支付的报酬，根据平台用户向被告赠送虚拟礼物产生的消费，由原告向被告分成；第八条第1款第8项约定，如被告违约，原告有权单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的报酬，并有权追回所有已支付的款项。
关于原告提交的补充协议，第三人千阁公司质证认为，对该补充协议真实性不予确认，且该协议写明自三方签章之日起生效，但协议末尾并无签章。本院当庭询问该补充协议的签署方式，原告称系“在线签署”，第三人千阁公司称“应该是在线签署”。第三人千阁公司虽否认补充协议的真实性，却又陈述了补充协议的签订方式，且其对补充协议签订后原告向其支付的报酬予以确认，结合该补充协议所涉主播行业的互联网属性，本院采信原告关于三方在线签订补充协议的陈述，对该补充协议的真实性予以确认。根据该补充协议，本院认定如下事实：2018年8月1日，原告与被告、被告的经纪公司第三人千阁公司签订补充协议，约定合作期限为2018年8月1日至2021年7月31日。其中第一条第1款约定被告排他性的在直播平台开展网络主播活动。“独家”“排他性”是指在本协议有效期内，被告不与任何其他同类平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作；第4款约定原告不向被告直接支付费用，而根据被告的直播情况向第三人千阁公司支付报酬，被告获取的报酬由被告与第三人另行商定；第5款约定若被告、第三人千阁公司违反本补充协议规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，原告有权单方面解除原协议，并主张被告、第三人千阁公司同时承担下述一项或多项责任：……（3）被告不会在任何其他同类平台使用原告及原告关联公司开发、运营、代理等的游戏，提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）；（4）被告不会再使用在原告直播平台上使用的游戏账号、ID、昵称（包括艺名等）、头像等在任何其他同类平台中提供任何商业或非商业的活动（包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务）……（6）被告需赔偿原告5000000元违约金，或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金……
二、被告开展直播活动情况。上述协议履行过程中，被告使用昵称“EL-芸清”及“芸清”在企鹅电竞直播平台开展直播活动。原告提供的网页截图显示，至2018年12月16日，被告的粉丝数为28785，单场最高成就为互动人数795人，送礼人数11人，弹幕数量5270条。
其后，原告发现被告在第三人阳光公司旗下的西瓜视频进行游戏直播。原告于2019年1月向被告发出律师函，要求被告继续履约并承担相应的违约责任。原告于2019年2月12日通过公证对被告在西瓜视频开展直播的行为进行了取证。（2019）深前证字第018944号公证书显示，公证员通某告在企鹅电竞直播平台的直播页面显示的群号码734××××7771进入该群，群内成员“芸芸芸芸芸清”发布了西瓜视频链接，告知其他成员可到该链接页面观看被告直播，该链接指向界面为西瓜视频游戏直播界面。
三、相关报酬支付情况。
（一）原告支付报酬情况。2017年12月31日至2018年11月30日期间，原告通过财付通转账直接向被告支付了报酬共计20900.63元，其中被告的历史最高月收入为2018年5月的8711.46元。此外，原告向案外人益阳市赫山区为梦网络传媒有限公司（以下简称为梦公司）支付了2144.274元，向第三人千阁公司支付了10946.13元。原告述称为梦公司系被告的前经纪公司。
（二）西瓜视频方支付报酬情况。本院当庭询问第三人阳光公司在被告到西瓜视频开展直播后向被告支付报酬情况，第三人阳光公司经庭后核实，于2019年6月18日向本院提交了书面情况说明，述称被告在西瓜视频开展游戏直播收益为钻石169833个，折合16983.3元，上述收益由案外人武汉鱼悦文化传媒有限公司（以下简称鱼悦公司）代为收取，由该公司与被告进行结算，具体结算金额第三人阳光公司无法确认。
四、原告为被告进行宣传推广的情况。原告主张其通过在企鹅电竞APP内发布广告的方式为被告进行宣传推广，被告获得原告扶持资源的总价值为5520000元。原告对此提供了经公证的原告后台广告发布数据网页截图、原告与案外人的合同样本（附刊例价）、原告自行统计的相关资源对应的市场价格明细表等证据。本院认定，上述合同样本系原告与案外人间的合同样本，市场价格明细表系原告单方制作，且上述合同样本所附刊例价中的价格系按天计算，计算标准及金额均明显与原告自行制作的市场价格明细表（该表系按起止时间、模板名称、位置、优先级计算）无法对应。而原告后台广告发布数据均为文字数据，虽然该数据对应的是被告的主播ID，数据中显示了发布位置、起止时间等信息，但通过该数据并无法确定原告已发布的广告形式，如，是否为被告专享广告、是否以持续方式进行等。综上所述，原告提供的证据仅能证明其对被告进行过宣传推广，但并不足以证明被告获得了价值5520000元的扶持资源。
另，经比对原告提供的广告数据与被告粉丝数，被告粉丝数在2018年8月16日至8月18日期间出现大幅增涨，由18897增至27175，当月，原告于8月7日为被告发布广告1次。原告为被告发布广告较为密集的时间段为2018年9月至12月，该期间被告的粉丝数由27668（2018年9月6日数据）增至28785（2018年12月16日数据）。
以上事实，有当事人及第三人陈述、入驻协议、补充协议、经公证的多份网页截图、公证书、财付通支付流水、律师函、EMS邮单及投递记录等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，虽补充协议载明该协议自三方签章之日起生效，但根据本院认定的事实，三方系通过在线签署方式签订该补充协议，三方已通过网络对该补充协议进行了确认，且补充协议签订后，三方已实际开始履行该补充协议中的相关内容，故纸质补充协议上无三方签章并不影响该补充协议的效力。涉案入驻协议与补充协议均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。被告在协议约定的期间内，在西瓜视屏平台开展游戏直播，违反了上述协议关于排他性的约定，应承担相应的违约责任。对于原告的各项诉讼请求，本院分别予以评析。
一、关于原告第一项诉讼请求，如前所述，被告的行为构成违约，协议及补充协议中约定的解除合同条件已经成就，原告有权解除合同。原告起诉请求解除合同，且起诉状已送达被告及第三人千阁公司，本院确认涉案入驻协议及补充协议已经解除。
二、关于原告第二项诉讼请求，原告在庭审中明确其系依据入驻协议第八条第1款第8项约定请求被告返还款项。该条款约定，如被告违约，原告有权追回所有已支付的款项。因双方签订入驻协议时，尚无经纪公司介入，而入驻协议约定的报酬支付方式为原告向被告直接支付，故上述条款中原告有权追回的款项应指原告直接向被告支付的款项。根据本院查明的事实，原告直接向被告支付了报酬20900.63元，被告应予返还。而原告主张的其余报酬款，系原告支付给案外人为梦公司、第三人千阁公司的款项，不属于入驻协议第八条第1款第8项约定的范畴，原告主张返还，缺乏合同依据，本院不予支持。
三、关于原告第三项诉讼请求，即请求被告支付违约金及赔偿损失共计5000000元。原告在庭审中明确，该请求系依据补充协议第一条第5款第6项之约定提出。该条款约定，如被告违约，被告需赔偿原告5000000元违约金，或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上主播在新平台历史最高月收入10倍的违约金。本院认为，该条款系违约金条款，违约金的主要作用在于弥补守约方的损失。虽违约金同时兼具一定的惩罚作用，但从本案的具体情况看来，该条款约定的5000000元违约金数额明显过高，双方权利义务明显失衡。虽被告未到庭抗辩，但如本院支持该巨额违约金，将明显有失公平，具体理由如下：
首先，本案所涉的游戏主播行业具有一定的特殊性。被告在企鹅电竞平台获得的收益，虽依托于原告提供的平台，但也与其自身能力密切相关。如，在经纪公司介入前，被告获得的报酬主要依靠于平台用户向其赠送的虚拟礼物，而能否获赠礼物，几乎完全取决于被告的自身能力。又如，原告提供的后台数据显示被告粉丝数出现巨大增幅是在2018年8月16日至8月18日期间，由18897增至27175，而当月原告为被告发布的广告仅为8月7日的一次。相反，在原告为被告发布广告较为密集的2018年9月至12月，被告的粉丝数并未出现大幅增涨。其次，根据本院认定的事实，虽原告为被告投入了一定的宣传资源，但并无法确定该宣传资源对应的价值。且原告投入的宣传资源不仅是对被告的扶持，同时也是对原告旗下的电竞平台及相关游戏的推广，原告自身也因此获益。再次，从入驻协议的约定看来，被告的报酬主要源于虚拟礼物，而原告也能从虚拟礼物产生的消费中获得提成。且被于告2017年12月31日入驻企鹅电竞直播平台，在近一年的时间里，原告向被告及其经纪公司支付的报酬总额仅三万余元。从上述情形可以看出，原告在合同履行过程中并未付出高额对价，被告违约给原告造成的实际损失与5000000元相差甚远。此外，根据第三人阳光公司的陈述，被告转至西瓜视频开展直播后，在半年左右的时间内，该平台向其经纪公司支付的报酬总额也仅一万余元，由此可见，被告也并未因违约而获得高额利益。最后，虽然原告向本院提交了两份游戏主播因与本案相似的违约行为被判令支付高额违约金的案例，但案例中的主播均为知名主播，其影响力、拥有的粉丝数、已获得的报酬、享受的宣传资源均远远高于本案被告，如参考上述案例判令本案被告支付高额违约金，明显对本案被告不公。
根据上述理由，综合考虑本案中被告的知名度、被告所获报酬、原告投入资源情况等具体情形，并参考涉案违约金条款后半句中关于新旧平台10倍月收入之和的计算方式，本院酌定被告向原告支付违约金100000元。
四、关于原告第四项诉讼请求，双方就维权费用的承担并无约定，且原告对于该维权费用的类型、有无实际支出、具体数额、是否属于必要费用等均未举证证明，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。
五、关于原告第五、第六项诉讼请求，因被告违约，根据补充协议第一条第5款第3、4项约定，本院对原告的该两项诉讼请求予以支持。
被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃举证、质证及抗辩的权利，由此可能产生的法律后果应由其自行承担，本案可依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、确认原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告张某玮于2017年12月1日签订的《企鹅电竞平台主播入驻协议》及原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、被告张某玮、第三人深圳市千阁网络经纪有限公司于2018年8月1日签订的《补充协议》解除；
二、被告张某玮于本判决生效之日起十日内，向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司返还报酬款20900.63元；
三、被告张某玮于本判决生效之日起十日内，向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司支付违约金100000元；
四、被告张某玮于本判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞直播平台同类的直播平台中使用昵称（包括艺名等）“EL-芸清、芸清”用于任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；
五、被告张某玮于本判决生效之日起不得在其他任何与企鹅电竞直播平台同类的直播平台中使用原告深圳市腾讯计算机系统有限公司及其关联公司开发、运营、代理等的游戏提供任何商业或非商业的活动，包括但不限于游戏解说、直播、访谈、录播等服务；
六、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47133.96元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担45933.96元，被告张某玮负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。