2019-09-27
湖北省武汉市中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈才浩，男，汉族，2000年3月21日出生，住广东省徐闻县，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。
法定代表人：程超，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
原审被告：陈春誉，男，汉族，1978年8月13日出生，住广东省徐闻县，
委托诉讼代理人：卢鹏，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。
法定代表人：董荣杰。
原审第三人：骰子科技（深圳）有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。
法定代表人：谢志翔。
上诉人陈才浩与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司），原审被告陈春誉，原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、骰子科技（深圳）有限公司（以下简称骰子公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
上诉人陈才浩上诉请求：1.依法撤销（2017）鄂0192民初4952号民事判决书第一项判决；2.请求法院依法改判上诉人承担违约金37万元；3.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审酌定上诉人支付被上诉人违约金7200000元，明显高于被上诉人的实际损失，与事实不符。1.被上诉人在原审中并未就实际损失进行举证，应当承担举证不能的不利后果，即不认为有实际损失。且本案的合同性质具有人身性质，如果允许酌定高昂的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。2.违约金在我国法律规定中以补偿性为主；在民事审判中以填平为原则。在被上诉人实际损失无法确定的情况下，上诉人合同履行期间内所获得劳动报酬共37万元应为该损害赔偿金额最高金额（具体为2017年4-5月工资共130000元、2017年6月工资120000元、2017年7月工资120000元）。因此，上诉人应赔偿的金额应当限定在37万元内。3.如酌定违约金，应当还是考虑上诉人在涉案合同期间获得的收益（上诉人仅获得被上诉人支付的报酬共计37万元），以此为基数，结合双方过错加以酌定，更能体现公平原则。举例而言，如果两个同时签署了300万年薪的解说合同主播，一个收取了200万基础合作费，一个完全没有收到任何费用，如果按照涉案合同的年薪倍数判罚，可能就基本一致。本案判决违约金实际上是所获收益的20倍左右，明显高于其它地区法院判罚；法院判罚违约金应当还是考虑获得收益情况。二、若原审认定上诉人需要承担违约责任，应当考虑到上诉人未成年人特殊情况及其收入状况，判处补偿性而非惩罚性违约金。1.涉案合同签订时，上诉人年仅17周岁，其缔结合同是牺牲掉一生的基础教育，以及获取劳动技能教育的机会；可以说，上诉人已经失去技能性劳动的机会。且上诉人解说的游戏已处于下滑阶段，其收入也已随之大幅下降；上诉人将来生存堪忧。2.原审酌定上诉人支付被上诉人违约金7200000元，如此高额的惩罚性违约金已明显超出上诉人作为未成年人，其在签署合同时所能预见的损失和其所能承受的范围。上诉人仅获得被上诉人支付的报酬共计37万元；且其目前的收入水平随着游戏的下滑已经明显下降，将来的收入只会越来越低；上诉人经济已异常拮据，实在是无法承担如此高额的违约金。3.涉案合同作为格式合同，具体条款是被上诉人单方面拟定。被上诉人对上诉人设定高昂的违约罚，而对自身则设定可以单方解除合同而未约定违约责任。该等情况下，双方缔约地位悬殊，根据最高法违约金调整意见，这是应考量因素。4.从公平和诚实信用原则角度，即使是被判定违约，也应该考虑上诉人年龄及收入状况，不应判处高额惩罚性违约金而阻碍其成长；刑法尚且对未成年人特殊对待，此乃天理、人性使然。综上，上诉人特依据《民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正之裁判。上诉人在二审期间补充事实理由：1.上诉人并非斗鱼网络直播平台方，斗鱼网络直播平台备案的主体是武汉斗鱼网络科技有限公司，并非被上诉人，其是独立的民事主体，所以一审法院将主播视为斗鱼平台的逻辑是不成立的。2.一审已经认定骰子公司指派上诉人独家解说，其是上诉人的经纪权利人，上诉人与之并非经纪合同关系，被上诉人没有上诉人的独家经纪权，就不能够享有预期利益的损失。我国其他司法判例中无论劳动、承揽等合同不能对劳动预期利益进行判令，一审法院判决错误。3.目前同类案件中审判标准明显给予了被上诉人套利空间，导致诉讼案件增加，本案中已经查明上诉人主播只获得37万元的基础合同费用，而一审的判决是该费用的20倍，明显存在着不公。
被上诉人鱼行天下公司答辩称：一、上诉人构成违约，证据充分，事实清楚。上诉人无视协议约定，单方终止履行合同并向被上诉人发出解除合同通知书，违约到第三人运营的虎牙直播平台上进行游戏解说直播，构成重大违约，应当承担合同约定的违约责任。二、原审法院判决上诉人承担违约金，适用法律正确，判赔额度不存在过高。1.上诉人应当支付的违约金超过3500万元，被上诉人诉请调减至900万元，原审法院大幅调减至720万元。2.上诉人违约给被上诉人带来的损失是巨大的，远超过720万元。3.上诉人并未举证证明被上诉人主张的违约金过高。三、被上诉人是斗鱼平台运营方之一，被上诉人是斗鱼平台I**备案主体的全资子公司，故包括上诉人的游戏主播在本案诉争期间均由被上诉人负责，斗鱼平台以被上诉人与游戏主播进行签约，也以被上诉人进行诉讼及追责，被上诉人与武汉斗鱼网络科技有限公司是一个利益共同体，损失是共同承担的。四、上诉人与被上诉人签订的涉案合同并不是劳动合同，也不是劳动关系，而是商事合同。一审判决不存在偏高，上诉人是王者荣耀热门主播，在当时上诉人违约前后，被上诉人将与上诉人同一量级同一游戏的主播江海涛提升至合作费用每年3000万元，而上诉人与江海涛的流量相差不大，甚至略胜一筹，上诉人与被上诉人商谈提高合作费用时违约至第三方平台，造成损失超过3000万元，因此违约金并不高。在上诉人违约后，被上诉人不得不花数千万高额的代价请另一个主播。故原审判决的违约金并不存在偏高。综上，上诉人违反与被上诉人签订的《解说合作协议》，证据充分，事实清楚，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
原审被告陈春誉陈述与上诉人意见一致。
原审第三人虎牙公司未出庭陈述，亦未提交书面意见。
原审第三人骰子公司未出庭陈述，亦未提交书面意见。
【当事人一审主张】
被上诉人鱼行天下公司向一审法院提出诉讼请求：1.陈才浩和陈春誉继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2.陈才浩和陈春誉向鱼行天下公司支付违约金并赔偿经济损失6000000元，返还在斗鱼平台的全部收益966722.84元，陈才浩在斗鱼平台已被冻结的剩余收益无需结算与支付；3.本案的诉讼费、公证费等费用由陈才浩、陈春誉共同负担。后，鱼行天下公司将诉讼请求变更为：1.陈才浩继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2.陈才浩和陈春誉向鱼行天下公司支付违约金9000000元，返还在斗鱼平台的全部收益1070770.84元，合计10070770.84元；3.陈才浩立即停止违反《解说合作协议》的行为，立即停止在虎牙公司及任何第三方运营的平台进行解说或表演；4.本案的诉讼费、公证费等费用由陈才浩、陈春誉共同负担。
陈才浩向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2017年3月31日签署的《解说合作协议》；2.鱼行天下公司向陈才浩支付拖欠的合作费190000元和虚拟物品收益分成100000元，以上共计290000元；3.鱼行天下公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2017年3月31日，以鱼行天下公司为甲方，以骰子公司为乙方，以陈才浩为丙方，三方签订一份《解说合作协议》（协议编号ZB20170427120406），约定由骰子公司指派陈才浩作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2017年4月1日至2020年3月31日，每月有效直播时间为每分钟在线人次均值达到150000人次的累计总时长，合作费用为每月150000元；每月有效直播时间不低于120小时，若陈才浩每月有效直播时间不足的，则鱼行天下公司有权根据陈才浩实际的有效直播时间进行结算。同时，该协议约定，在任何情况下未征得鱼行天下公司书面同意，陈才浩不得为鱼行天下公司指定范围以外进行解说，不得单方提前解除本合同，或与第三方签订类似解说员合约，也不得在其他平台进行解说和表演。陈才浩违反本协议的任一约定，则需向鱼行天下公司一次性支付违约金30000000元，并赔偿鱼行天下公司损失5000000元，且向鱼行天下公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益，签约的任何第三方需对陈才浩依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任。协议还对其他事项进行了约定。因签合同时陈才浩为17岁，其父亲陈春誉以其监护人身份同时在协议上签字确认。解说协议签订后，双方即开始了履行。
2017年5月1日，三方签订一份《补充协议》，约定在上述协议约定的合作费用基础之上额外增加74048元，自协议签订生效之日起三个工作日内支付。2017年5月31日，三方再次签订一份《解说合作协议》（协议编号：ZB20170618145151），约定内容与上述解说协议基本一致，但合作期限变更为2017年6月1日至2020年5月31日，每月有效直播时间为每分钟在线人次均值变更为50000人次，并约定此协议签订后即代替三方之前签订的所有协议，三方权利义务以此协议内容进行确定。陈才浩与其父亲陈春誉均在协议上签字按印。此协议签订后，三方按照此协议约定进行了履行。2017年6月19日，鱼行天下公司向骰子公司支付了上述约定的额外增加的74048元款项。
2017年4月至8月期间，陈才浩的有效直播时长分别为81分钟、5300分钟、7101分钟、8389分钟、8005分钟。骰子公司于2017年6月27日向陈才浩支付2017年4月直播报酬10000元和2017年5月直播报酬120000元，2017年7月31日向陈才浩支付2017年6月直播报酬120000元，2017年8月31日向陈才浩支付2017年7月直播报酬120000元。上述直播报酬，鱼行天下公司系按照约定标准向骰子公司支付，骰子公司向陈才浩支付时扣除了其分成部分（20%），然后向陈才浩支付，其中2017年4月因陈才浩直播时长不足，应发报酬标准为12500元。
2017年9月8日，陈才浩向鱼行天下公司和骰子公司发送一份《解除合同通知书》，主要内容为：“协议签订后，本人一直按约在斗鱼直播平台进行直播，并且合作以来每月均达到约定的直播要求。但是贵二司自2017年7月起一直拖欠本人在直播过程中获取的道具礼物分成款，至今已超过两个月，已构成根本违约。现本人根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，正式通知贵二司：自2017年9月8日起解除贵司与本人于2017年3月31日签订的《解说合作协议》，并保留追究贵司违约责任的权利。即便如此也非常感谢平台的照顾。”
一审法院另查明：陈才浩在直播过程中，观看用户会在斗鱼平台购买相关虚拟礼物（鱼丸、鱼翅）对陈才浩进行打赏，此虚拟礼物按照一定分成比例进入陈才浩账户后，由陈才浩申请兑换，斗鱼平台收到兑换申请后，由鱼行天下公司向骰子公司支付，骰子公司再按照一定比例向陈才浩支付。合同履行期间，根据陈才浩的申请，鱼行天下公司共计向骰子公司支付虚拟礼物分成款504222.84元，骰子公司共计向陈才浩支付虚拟礼物分成款227113.98元。截止到开庭日，陈才浩账户尚有未兑换的鱼丸款7833.4元和鱼翅款96155.53元。
一审诉讼中，鱼行天下公司陈述其因陈才浩解除合同而受的损失包括：1.鱼行天下公司前期投入的推广、宣传、运营、渠道带宽、研发支持成本损失等；2.用户流量的损失，陈才浩跳槽至虎牙直播平台，导致鱼行天下公司前期投入培养的用户流失至虎牙直播平台；3.鱼行天下公司合同期间内预期可得利益损失。陈才浩对此不予认可，鱼行天下公司对此未提供证据。
二审中，上诉人陈才浩与被上诉人鱼行天下公司，原审被告陈春誉，第三人虎牙公司、骰子公司均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，鱼行天下公司和骰子公司、陈才浩签订的两份解说合作协议和一份补充协议均是三方真实意思表示，虽然签订协议时陈才浩为17岁，但其父亲作为其监护人也对协议进行了确认，协议具有法律效力。履行协议过程中，陈才浩的收入足以满足其主要生活来源，其应视为完全民事行为能力人，协议履行过程亦符合法律规定。根据约定，三方权利义务最终以2017年5月31日的解说合作协议为准，故本案应当以此协议约定内容作为基础进行审查。合作协议约定了陈才浩为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但陈才浩在协议未届满的情况解除合作协议，虽然其理由为鱼行天下公司拖欠其礼物分成，但根据本案查明事实，陈才浩足额向骰子公司支付了合作基础费用和虚拟礼物分成款，骰子公司也向陈才浩足额支付了合作基础费用，虽然骰子公司向陈才浩支付的虚拟礼物分成款金额与鱼行天下公司向骰子公司支付的金额有较大差距，但此问题涉及到陈才浩和骰子公司之间分成比例等问题，即使有差欠行为，也是骰子公司的违约行为，陈才浩应当及时向骰子公司主张权利，要求补发或解除与骰子公司的合作，但陈才浩直接解除三方之间的合作协议，无事实和法律依据，其应当承担相应的违约责任。
对于违约责任承担方式，虽然合同约定“陈才浩违反本协议的任一约定，则需向鱼行天下公司一次性支付违约金30000000元，并赔偿鱼行天下公司损失5000000元，且向鱼行天下公司返还已付的合作费用和违约所得的全部收益”，但鱼行天下公司已付的报酬属于陈才浩的合法所得，约定违约即全部返还没有法律依据，对鱼行天下公司此项诉请，一审法院不予支持。违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，上述约定的违约金30000000元明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。
虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司无法举证证明其实际损失的情形下，一审法院以双方约定的酬金标准（150000元/月）作为损失计算基准，结合陈才浩解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定陈才浩向鱼行天下公司支付违约金7200000元。
因陈才浩已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2017年9月8日终止，鱼行天下公司请求陈才浩继续履行合作协议的诉讼请求一审法院不予支持。同理，且陈才浩和第三人的合作系另外一个法律关系，鱼行天下公司请求陈才浩停止在虎牙公司及任何第三方运营的平台进行解说或表演，无法律依据，一审法院不予支持。
合作协议解除后，陈才浩在履行合同期间应得的2017年8月的报酬150000元以及尚未兑换的鱼丸款7833.4元和鱼翅款96155.53元，属于其应获合作收入部分，鱼行天下公司应当向陈才浩支付，属于骰子公司部分由陈才浩另行向其结算。其中虚拟礼物分成款陈才浩仅主张100000元，一审法院予以支持。
【二审法院认为】
本院认为，鱼行天下公司、骰子公司、陈才浩签订《解说合作协议》、《补充协议》后，陈才浩在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行独家解说等相关活动。在《解说合作协议》项下陈才浩有按标准完成独家直播的义务，鱼行天下公司有依约向骰子公司付款的义务。上诉人陈才浩以被上诉人鱼行天下公司拖欠报酬构成违约为由不履行该协议，并向鱼行天下公司和骰子公司发送了《解除合同通知书》。但实际上鱼行天下公司已经依约足额向骰子公司支付了费用，该公司并无拒付报酬的违约行为。而陈才浩发出《解除合同通知书》并转至虎牙公司直播的行为已经构成违约，并给鱼行天下公司造成了损失，应依据合同约定向守约方承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定，未经鱼行天下公司书面许可，陈才浩不得在他方平台进行解说或表演，否则应支付的违约金为3000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。一审法院在鱼行天下公司诉请违约金900万元的基础上将违约金调减至720万元并无不当，该金额已经涵盖了鱼行天下公司因陈才浩违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对陈才浩恶意违约的惩罚性，故上诉人陈才浩要求再次调减违约金的上诉主张本院不予支持。
综上，陈才浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62200元，由上诉人陈才浩负担。
本判决为终审判决。