2019-07-15
上海市第一中级人民法院
上诉人（原审被告）：上海三白影视文化有限公司，住所地上海市浦东新区周市路416号4层。
法定代表人：王佳仕。
委托诉讼代理人：迟庆明，上海中衢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡茹茹，女，1994年8月14日生，汉族，户籍地陕西省横山县。
委托诉讼代理人：李好敏，上海德禾翰通律师事务所律师。
上诉人上海三白影视文化有限公司（以下简称三白影视文化公司）因与被上诉人胡茹茹其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初10205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。三白影视文化公司的委托诉讼代理人迟庆明，胡茹茹的委托诉讼代理人李好敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
三白影视文化公司上诉请求：撤销原判，依法改判不支付胡茹茹2017年12月至2018年2月工资差额人民币30，066元（以下币种均为人民币）。事实和理由：（1）双方系合作关系，而不是劳动关系，三白影视文化公司相当于胡茹茹经纪人的角色。三白影视文化公司为胡茹茹对接互联网直播平台“陌陌直播”，根据每月实际业绩，胡茹茹可能是全职或兼职主播，三白影视文化公司会根据主播级别给予相应的扶持方案。胡茹茹提供的服务内容与三白影视文化公司的业务内容完全不相符。双方的权利、义务、违约责任内容也不符合劳动关系特征。三白影视文化公司对胡茹茹的管理，实质是基于对演艺行为的管理权，实际是代理关系。胡茹茹的业绩来源于“打赏”，并非公司接到任务后分派给主播，双方依据“打赏”收益按比例分配收入，体现的是民事合作关系。直播节目的知识产权并非属于三白影视文化公司，而是属于胡茹茹，此亦不符合劳动关系的要素。本案胡茹茹并未举证双方是劳动关系，仲裁委员会也认为本案不属于劳动争议受理范围。（2）胡茹茹存在违反合作协议的行为，三白影视文化公司可以追究其违约责任。胡茹茹利用其亲属的信息注册了账号，也未按照协议约定的时间提供直播服务，最终导致双方合作终止，应承担赔偿责任。胡茹茹的部分直播内容存在欺骗、有违公序良俗的情形。三白影视文化公司有权根据约定追究胡茹茹的违约责任，并自胡茹茹“收入”中予以抵扣。
胡茹茹辩称，双方系劳动关系，胡茹茹直播内容中不存在有违背公序良俗的行为，三白影视文化公司应支付系争工资差额。原审认定事实清楚，适用法律正确，三白影视文化公司的上诉请求不能成立。
2018年4月3日，胡茹茹向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三白影视文化公司支付2017年12月工资差额1，402元、2018年1月工资26，259.76元、2月工资1，500元、3月工资750元。2018年4月8日，仲裁委员会以胡茹茹的请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。胡茹茹不服，向原审法院起诉请求：三白影视文化公司支付2017年12月至2018年3月工资差额37，376元。
原审法院认定事实：2017年3月17日，胡茹茹至三白影视文化公司从事全职主播工作。2017年3月30日，胡茹茹与三白影视文化公司签订合同期限自2017年3月17日至2018年3月16日的《公会播主直播协议》，其中第五条约定，胡茹茹待遇原则上由保底薪资、奖金构成，具体构成及数额根据胡茹茹每月表现确定，其中“（二）全职主播”为“每月4，000元保底工资……出勤时间：直播要求每月（室内/室外）（演唱/话题）的时间不少于25天，每天累计时间不少于4小时（单次直播时间不小于2小时），如果少一天（包括当天未满4小时和单次不足2小时）按每天160元扣除基本工资”；保底薪资、奖金考核办法为：“1、如当月主播后台实际收入值≦2，400元（扣除公司刷给主播的礼物值、红包、吸粉费用），当月薪资降为保底兼职主播标准。公司根据主播具体表现，可以适当给予奖金鼓励。2、如当月主播后台实际收入值大于2，400元，小于8，000元（扣除公司刷给主播的礼物值、红包、吸粉费用），主播收入为保底薪资。如主播当月工作表现突出，公司适当给予奖金鼓励。主播连续两个月后台实际收入值在本条款区间内，甲方（三白影视文化公司）有权将乙方（胡茹茹）降为保底兼职主播薪资标准。3、如当月主播后台实际收入值大于等于8，000元，小于30，000元（扣除公司刷给主播的礼物值、红包、吸粉费用），主播收入为保底薪资及高于8，000元部分的50%作为奖金。4、如当月主播后台实际收入值大于等于30，000元，小于50，000元主播收入为保底薪资及高于8，000元部分的60%作为奖金……注：主播直播时产生的礼物金额直播平台固定扣取60%，剩下40%自动进入主播后台（此部分收入即为主播后台实际收入值）；主播实际收入按上述标准核算。每月的15号发放上月薪资。（三）保底兼职主播每月1，500元保底工资。出勤时间：主播要求每月（室内/室外）（演唱/话题）的时间不少于15天，单次直播时间不小于2小时，总时长不低于30小时，如果少一天（包括当天未满2小时和单次不足1.5小时）按每天50元扣除基本工资……”
三白影视文化公司每月中旬发放胡茹茹上月工资，已发放胡茹茹2017年12月工资22，417.84元。
“陌陌平台”APP登录胡茹茹账户“阿茹啊”，显示2017年12月至2018年3月每月总收益分别为45，366.60元、49，039.80元、4，679.26元、0元，每月直播天数分别为27天（18天直播时间超过4小时、9天直播时间少于4小时）、26天（14天直播时间超过4小时、12天直播时间少于4小时）、7天（2天直播时间超过4小时、5天直播时间少于4小时）、0天。
原审法院另查明，2018年2月3日，三白影视文化公司工作人员通过微信询问胡茹茹是否直播，胡茹茹答复：“不播”“休息”。
2018年2月9日、2月26日，三白影视文化公司先后出具书面通告，指出胡茹茹合约期间多次停播，违反约定，将追究其法律责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
三白影视文化公司对一审认定的“2017年3月17日，胡茹茹至三白影视文化公司从事全职主播工作”有异议，认为胡茹茹的主播身份是会发生变化的。胡茹茹对此不予认可，认为胡茹茹一直就是全职主播。对此，本院认为，根据三白影视文化公司在一审庭审中的陈述“胡茹茹开始是全职主播”，一审法院做如上记载，并无不当。三白影视文化公司的该节异议，本院不予确认。
二审中，三白影视文化公司为补强一审的证据又提交了：（1）二段胡茹茹直播视频，证明胡茹茹在直播中存在有违约以及违背公序良俗的行为；（2）陌陌平台行为规则，证明陌陌平台禁止直播中含有挑逗性的内容，直接索要金钱的行为、发布商业广告等。胡茹茹均表示因非新证据，且不符合证据要件、内容与本案无关联，故不予认可。本院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。因此胡茹茹的直播内容是否有违法以及违背公序良俗的情况，本院应予以审查，故该组证据与本案有关联性。经核查，该组直播视频的内容是“阿茹啊”账户直播片断，其中胡茹茹的衣着、言行尚不足以认定含有色情暗示或挑逗性内容，三白影视文化公司主张直播中胡茹茹的言行有违公序良俗，证据不足，本院不予采信。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，《公会播主直播协议》中记载：鉴于甲方（三白影视文化公司）是一家主播经纪公会，与互联网上有专属的演艺分享直播平台，并含有上述平台的PC端和移动设备端，以下简称直播平台合作；乙方（胡茹茹）是依照中国法律享有完全民事权利能力及完全民事行为能力的自然人，且具有良好的演艺才能或艺术天赋。经双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，达成协议如下：一、合作内容：甲方负责乙方与互联网直播平台对接，乙方在直播平台注册有关账号。甲方同意将乙方视为所在平台公会的播主，并同意其享有直播平台的相关优质资源及获得相应提成。……三、甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎（艺）平台。……公司根据各级主播给予相应的不同扶持方案，具体包括：房间管理员、直播基础培训、入门礼仪培训、基本形象策划、不定期的活动推荐、表现出色的直播可以推荐参与影视演出及商业演出。……
本院再查明，根据胡茹茹一审提交的国家税务总局上海市浦东新区税务局出具的税收完税证明显示，胡茹茹2017年10月、11月、12月，2018年1月的个人所得税实缴金额分别为198.76元、22.70元、244.33元、318.65元。
本院又查明，在一审中，胡茹茹本人陈述，（1）王佳仕系三白影视文化公司的法定代理人，也是胡茹茹的经纪人。（2）直播时间其自己可以调整，但每周都有休息，都是很随意的，可临时安排休息。主播开播的时间也很随意，临时比较多，有情况的话打招呼即可。每天要播出四小时，也没有明确四小时，有时候直播六七小时，没有刚好四小时就下线的情形。（3）2018年2月其直播时间确实少了，因为其准备回家过春节。2018年3月其没有直播，是因为三白影视文化公司一直没发工资，其在群里询问后也没发放，所以其停播了。
【二审法院认为】
第一，双方法律关系性质；
第二，三白影视文化公司应否支付胡茹茹系争款项。
【一审法院认为】
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。胡茹茹与三白影视文化公司签订的《公会播主直播协议》对全职主播的保底薪资、奖金及出勤有明确的约定，双方均应按照约定履行各自义务。“陌陌平台”APP显示胡茹茹2017年12月总收益为45，366.60元，胡茹茹主张该金额为其主播后台实际收入值，以此计算奖金，三白影视文化公司抗辩该金额应在扣除60%平台固定扣除部分后再按比例计算奖金，并抗辩2017年12月已发放工资金额因计算错误多发了。但三白影视文化公司作为用工管理一方及工资支付一方，未就胡茹茹当月直播所产生的礼物金额进行举证，也未提供胡茹茹2017年12月之前工资的计算依据以印证其主张，且其抗辩计算错误多发工资，也有悖常理，故三白影视文化公司的上述意见，原审法院不予采信。原审法院采信胡茹茹的主张，确认“陌陌平台”APP上显示的总收益金额为《公会播主直播协议》上约定的主播后台实际收入值，三白影视文化公司未举证证明2017年12月至2018年2月总收益中还含有三白影视文化公司刷给胡茹茹的礼物值、红包和吸粉费用等应扣除费用，原审法院认定无扣除费用，三白影视文化公司应按照显示的收益金额核算胡茹茹工资。但《公会播主直播协议》明确约定胡茹茹每月出勤天数及时间，也明确约定了未遵守该出勤要求的后果，在胡茹茹2017年12月至2018年2月均有未遵守出勤要求的情况下，三白影视文化公司抗辩应扣发工资，并无不当，且扣发后的工资金额也未低于法定最低小时工资，原审法院予以确认。综上，经原审法院核算，三白影视文化公司应支付胡茹茹2017年12月至2018年2月工资差额30，066元。2018年3月，胡茹茹未根据要求出勤，其主张该月工资，缺乏依据，原审法院不予支持。
【二审法院认为】
本院认为，本案胡茹茹以《公会播主直播协议》为依据请求三白影视文化公司支付工资及工资差额，仲裁委员会以胡茹茹的请求事项不属于劳动争议受理范围为由不予受理，一审法院以劳动合同纠纷为案由判决三白影视文化公司支付胡茹茹工资差额，现三白影视文化公司以双方不属于劳动关系等理由请求不支付一审判决内容。故本院确认本案争议焦点为：第一，双方法律关系性质；第二，三白影视文化公司应否支付胡茹茹系争款项。
关于争议焦点一，双方法律关系的性质。
本案一审法院确认案由为劳动合同，现三白影视文化公司认为双方并非劳动合同关系，而是合作关系、代理关系等，对此本院认为，双方确实并非劳动合同关系。具体分析如下：
（一）就一般认知而言，直播公会是存在于直播平台与网络主播之间的机构，职能上等同于经纪公司，加入公会并非即有建立劳动关系的意思。且根据本案二审再查明的《公会播主直播协议》的内容，三白影视文化公司负责胡茹茹与互联网直播平台对接，胡茹茹在直播平台注册账号，三白影视文化公司为胡茹茹的演绎（艺）平台，故从合意角度而言，双方并无建立劳动关系的意思。胡茹茹在一审中也自述，三白影视文化公司法定代理人是其经纪人，更难谓双方存在建立劳动关系的合意。
（二）劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的权利义务关系。劳动关系注重劳动提供的过程，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，但其他类似关系则注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。一审中胡茹茹亦陈述，直播时间其自己可以调整，但每周都有休息，都是很随意的，可临时安排休息；而且2018年2月因为准备回家过春节，其径行减少直播，2018年3月则直接停播。据此，本院难以认定三白影视文化公司对劳务提供过程行使了管理权。
（三）劳动用工过程中的风险负担由用人单位承担，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。劳动者在履行劳动义务时产生的费用均应由用人单位承担，而不应由劳动者自行承担。胡茹茹在一审中陈述其并不知道报酬如何组成，但是其亦提交了工资明细。三白影视文化公司虽对该组证据的真实性不认可，认为其没有发过，但理由是因为人员变动，其在电脑中没有发现这些东西，而且其亦对工资明细上记载的实际发放数额予以认可。本院经核实，该组工资明细中所列的保底薪资、平台总收入、公司开票税点、实发工资等数值与三白影视文化公司的陈述均一致，且可由本案在卷其他证据相佐证，个税数额也与应缴月份的下一月份的数额相符，因此本院对该组工资明细的真实性予以认可。根据该组工资明细显示，胡茹茹的工资中扣除了“公司开票税点”“公司营销收入（星光总值、红包、其他、本月其他成本）”等，因此胡茹茹也应当知道其报酬中需要扣除公司开票税点以及公司营销收入等，这与劳动关系项下用工过程中的风险负担由用人单位承担，明显有异。
据此，本案双方当事人之间不存在劳动关系，一审确定本案案由为劳动合同纠纷确有不妥。鉴于本案双方之间并非单一的有名合同关系，故本院将本案案由确定为其他合同纠纷。
关于争议焦点二，三白影视文化公司应否支付胡茹茹系争款项。
本案胡茹茹为三白影视文化公司提供劳务的行为虽不属于劳动争议，劳动仲裁部门不予受理，但人民法院经审查属于民事争议的，应予受理。因此本院在本案中对胡茹茹的请求一并予以处理。
本案胡茹茹主张工资及工资差额，然如前所述，双方当事人之间并不存在劳动关系，因此其主张的工资及工资差额实际应为劳务报酬及劳务报酬差额，鉴于双方在实践中均采用“工资”“奖金”等词，故本院在本案中亦不作区分，仍沿用该些词汇，但不代表确认双方之劳动关系。根据在卷双方签订的《公会播主直播协议》，三白影视文化公司主张应在扣除60%平台固定扣除部分后再按比例计算奖金，没有依据；三白影视文化公司主张2017年12月多发了工资，以及存在“礼物、红包和吸粉费用”等应扣除费用等，但是未能提供证据予以佐证，因此本院对该些理由均不予采纳。经核算，三白影视文化公司应支付胡茹茹2017年12月至2018年2月工资差额30，066元，一审法院对该部分事实认定正确，本院依法予以维持。双方对一审法院未支持胡茹茹2018年3月工资差额的诉请均无异议，本院对此亦予以确认，因不具有可执行的内容，故不在判决主文中予以赘述。
二审中，三白影视文化公司虽然以胡茹茹存在违约行为应支付违约金为由主张暂扣其直播收入，然其在一审中并未提供相关证据，亦未就此提出反诉，因此本院在本案中不予处理。如果三白影视文化公司坚持其请求，可以另行主张。
综上所述，三白影视文化公司的上诉请求应予驳回，原审判决虽有瑕疵，但可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费551.66元，由上诉人上海三白影视文化有限公司负担。
本判决为终审判决。