2019-05-15
湖北省武汉市中级人民法院
上诉人（一审被告）：胡文婧，女，汉族，1991年10月7日出生，住浙江省绍兴市，
委托诉讼代理人：潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋18层01室。
法定代表人：程超，执行董事。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。
一审第三人：武汉颜值星秀传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道特1号国际企业中心三期23栋33层007号。
法定代表人：杨昆，总经理。
委托诉讼代理人：张钰，女，该公司员工。
一审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。
上诉人胡文婧因与被上诉人武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（下简称鱼音绕梁公司），一审第三人武汉颜值星秀传媒有限公司（下简称颜值星秀公司）、广州虎牙信息科技有限公司（下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
胡文婧上诉请求：1.判决撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0192民初3265号民事判决第一项，并依法予以改判，驳回鱼音绕梁公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鱼音绕梁公司承担。事实和理由：一、一审法院认定胡文婧违约的事实不清楚，判决依据证据不足。胡文婧的行为并未违反与鱼音绕梁公司签订的《解说合作协议》，鱼音绕梁公司未按照该协议的约定足额向胡文婧支付合作费用，胡文婧行使不安抗辩权解除该协议，不构成违约，不应当承担违约责任。二、一审法院并未对鱼音绕梁公司的相关损失进行核实和合理评估，并未依照相关法律规定确定违约金，属于认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。三、一审法院仅支持了鱼音绕梁公司少部分诉讼请求，鱼音绕梁公司应承担大部分诉讼费用，胡文婧应当承担少部分诉讼费用，而一审法院收取案件受理费26，900元，判决鱼音绕梁公司负担8，087元，胡文婧负担18，830元，于法无据，于理不合，应当予以变更。
鱼音绕梁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。鱼音绕梁公司通过自身行为已切实履行合同义务。鱼音绕梁公司依照协议约定，支付胡文婧费用。鱼音绕梁公司已在各类媒体上履行宣传义务，胡文婧如主张未履行宣传义务，应进行举证。胡文婧未履行合同内容，并去虎牙平台直播，鱼音绕梁公司才关闭胡文婧的直播间。关于违约金的问题，合同中约定30，000，000元的违约金以及单月收入的36倍，一审法院的判决已对此违约金进行调减，胡文婧前三个月礼物加打赏已经有30余万的收入，一审认定的2，100，000元违约金并不高，胡文婧如认为我方损失未到此标准应进行举证。一审法院对诉讼费的分配合理。
鱼音绕梁公司向一审法院提出的诉讼请求：1.胡文婧继续履行与鱼音绕梁公司签订的解说合作协议，停止违约行为；2.胡文婧向鱼音绕梁公司支付违约金6，000，000元；3.本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等费用由胡文婧承担。
一审法院认定事实：2017年6月30日，鱼音绕梁公司、颜值星秀公司、胡文婧签订解说合作协议，约定鉴于鱼音绕梁公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，颜值星秀公司为一家经纪公司，其旗下拥有众多解说员，胡文婧为颜值星秀公司旗下专业的解说员，鱼音绕梁公司愿意利用自身优势提供合作平台，颜值星秀公司愿意与鱼音绕梁公司进行深度合作，指派胡文婧作为鱼音绕梁公司的独家解说员，在鱼音绕梁公司指定的斗鱼平台进行约定的解说；胡文婧的网络推广用名为文小婧，每月有效直播时间是指胡文婧每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间2，530，148每分钟在线人次均值达到20，000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼音绕梁公司数据为准；协议第2.1条约定，自本协议生效之日起，鱼音绕梁公司、颜值星秀公司、胡文婧即成立平等的合作关系，颜值星秀公司特别委派胡文婧在斗鱼平台进行独家解说，未经鱼音绕梁公司书面许可，胡文婧不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行解说或表演；第3条约定，胡文婧、颜值星秀公司在按照协议的要求完全履行其义务，且没有给鱼音绕梁公司造成损失的情况下，鱼音绕梁公司向颜值星秀公司支付合作费用，合作费用为每月35，000元，由鱼音绕梁公司在次月的25号之前支付至颜值星秀公司指定的银行账户，颜值星秀公司应当在鱼音绕梁公司付款前5个工作日提供合法有效的增值税专用发票，若颜值星秀公司延迟提供发票，则鱼音绕梁公司付款期限同期顺延且不构成违约，鱼音绕梁公司按照合同约定向颜值星秀公司支付费用，即视为鱼音绕梁公司已经履行了本合同约定的付款义务，颜值星秀公司应当将鱼音绕梁公司支付的费用（包括但不限于本协议3.1条所涉的合作费用、鱼音绕梁公司因其他双方或三方协议向颜值星秀公司支付的虚拟物品结算收益、商业活动费用）按不低于70%的标准向胡文婧结算，且颜值星秀公司应于收到鱼音绕梁公司款项后的五个工作日内向胡文婧支付；第4条约定，鱼音绕梁公司应通过各类媒体或认为合理的方式宣传胡文婧，尽可能提高胡文婧在直播行业内的知名度，使其获得更多玩家的关注；第5条约定，颜值星秀公司在斗鱼平台解说类型为星秀，每月有效直播时长不低于60小时，若胡文婧每月有效直播时间不足，鱼音绕梁公司有权根据实际有效直播时间进行结算（结算标准为每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人次值等数据均价以鱼音绕梁公司提供的数据为准）；第9.6条约定，在协议期限内，任何情况下，未得到鱼音绕梁公司书面许可，颜值星秀公司、胡文婧均不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议；若颜值星秀公司、胡文婧违反约定，构成重大违约，鱼音绕梁公司有权解除协议并要求双方承担一种或多种违约责任，签约的第三方须承担连带赔偿责任，违约责任包括暂时或永久性封停胡文婧的直播平台账号或永久性删除、暂时中止颜值星秀公司费用的结算和支付，直至颜值星秀公司、胡文婧纠正违约行为时再行结算和支付，向鱼音绕梁公司返回应得的所有收益，要求颜值星秀公司或胡文婧支付违约金30，000，000元、要求颜值星秀公司、胡文婧双方将于已履行合约期内，以颜值星秀公司单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金，并赔偿由此给鱼音绕梁公司造成的全部损失等；第9.10条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用；第12条约定，协议履行期自2017年7月1日起至2019年6月30日止。
协议签订后，胡文婧即在斗鱼直播平台进行直播。2017年11月7日，胡文婧在斗鱼直播平台进行最后一次直播。其后，胡文婧到虎牙公司主办的虎牙直播平台进行了直播。鱼音绕梁公司关闭了胡文婧在斗鱼直播平台的直播间。
2018年7月25日，鱼音绕梁公司向厦门市鹭江公证处提交公证申请，该公证处出具了（2018）厦鹭证内字第35092号公证书，公证书附件显示胡文婧发布的微博信息涉及在虎牙直播的内容，以及屏幕录像显示胡文婧在虎牙直播平台进行直播。鱼音绕梁公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费。
另查明，鱼音绕梁公司于2017年10月17日、11月10日、12月1日向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月、9月、10月的基础费用，金额分别为30，916.67元、33，833.33元、30，333.33元，并向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月至2018年2月期间鱼丸鱼翅的礼物分成费用。颜值星秀公司收到鱼音绕梁公司款项后，核算了胡文婧应得的基础费用和礼物分成费用，并通过公司总裁杨威个人账户分别于2017年9月20日、10月26日、11月16日、12月13日、12月21日、2018年1月20日向胡文婧支付款项113，668元（备注8月礼物）、47，802元及45，000元、40，000元及40，000元及28，041元、25，176元（备注10月底薪）、23，872元、39，730元（备注手动兑换礼物）。
庭审中，鱼音绕梁公司明确表示不要求颜值星秀公司承担责任，并陈述其为胡文婧在斗鱼直播平台进行了头部主播推广，包括首页推荐、分类推荐、直播置顶，以及在贴吧、公众号对胡文婧进行了推广。胡文婧认为鱼音绕梁公司只是在斗鱼直播平台进行了站内推广，未在媒体上推广，且站内推广均为展示、介绍，不是合同约定的推广内容。鱼音绕梁公司主张该公司因胡文婧违约受到的实际损失主要在于，鱼音绕梁公司对胡文婧投入了宣传推广、平台运营、技术研发、后勤支持、产品推荐等流量带宽、渠道费等以及胡文婧到虎牙平台直播导致用户流至虎牙平台，致使鱼音绕梁公司估值及平台竞争力受损、预期利益受损。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明，一审案件受理费57，800元，减半收取26，900元存在笔误，一审案件受理费应为53，800元.
【一审法院认为】
一审法院认为，鱼音绕梁公司与胡文婧、颜值星秀公司于2017年6月30日签订解说合作协议，由胡文婧为鱼音绕梁公司在指定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼音绕梁公司支付直播报酬，各方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。根据协议约定，胡文婧在斗鱼平台进行直播，基础费用为每月35，000元，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，胡文婧于2017年11月17日最后一次在斗鱼平台直播，其后到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。对于鱼音绕梁公司要求胡文婧继续履行协议的诉讼请求，因胡文婧已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故鱼音绕梁公司的该项诉讼请求，不予支持。根据鱼音绕梁公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼音绕梁公司带来收益。如前所述，胡文婧的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，鱼音绕梁公司要求胡文婧承担违约责任，应当予以支持。胡文婧辩称鱼音绕梁公司存在违约行为，未对其进行宣传，也未按协议约定支付合作费用，导致其解除合同，且鱼音绕梁公司关闭了胡文婧的直播间，以实际行动认可了协议的解除。对此，一审法院认为，本案解说合作协议约定，协议项下的合作费用由鱼音绕梁公司向颜值星秀公司支付，本月的费用在次月25日之前支付，若颜值星秀公司延迟提供发票，鱼音绕梁公司付款期限顺延不构成违约，颜值星秀公司收到款项后按不低于70%的标准向胡文婧结算，鱼音绕梁公司按约定向颜值星秀公司支付费用，即视为已履行了协议约定的付款义务，根据查明的事实，鱼音绕梁公司已向颜值星秀公司支付了胡文婧2017年8月至2017年10月的基础费用及2017年8月至2018年2月的礼物分成费用，即使存在延期或未足额付款的情形，其行为也不构成根本违约，而颜值星秀公司是否及时与胡文婧结算以及结算的金额是否属实与鱼音绕梁公司无关，故胡文婧不履行协议的理由不能成立，不予支持。鱼音绕梁公司在胡文婧离开斗鱼直播平台后关闭其直播间，是对自身权利的救济行为，且符合合同约定。胡文婧主张关闭直播间的行为属于该公司认可协议的解除，不予支持。胡文婧认可鱼音绕梁公司对其进行了站内推广，说明鱼音绕梁公司已尽部分合同约定的推广、宣传的义务，胡文婧提出的鱼音绕梁公司未在其他媒体上进行宣传，亦不构成其根本违约的理由。本案中，鱼音绕梁公司因直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，虽然该公司对其因胡文婧违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但鱼音绕梁公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因胡文婧违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，法院综合考量协议约定的期限、薪酬标准，酌定其支付违约金的数额为2，100，000元。因本案已判令胡文婧承担违约金，对于鱼音绕梁公司请求的公证费，不予支持。综上，鱼音绕梁公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、胡文婧于判决生效之日起十日内向鱼音绕梁公司支付违约金2，100，000元；二、驳回鱼音绕梁公司其他诉讼请求。如果胡文婧未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费57，800元，减半收取26，900元，由鱼音绕梁公司负担2，690元，胡文婧负担24，210元。
【二审法院认为】
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。鱼音绕梁公司与胡文婧签订的《解说合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。胡文婧认为其离开斗鱼直播平台系因鱼音绕梁公司未按协议约定按时足额支付报酬、向媒体公众进行宣传包装而行使不安抗辩权，但依据查明的事实，鱼音绕梁公司已向颜值星秀公司支付了胡文婧的基础费用及礼物分成，并履行了部分宣传推广的义务，即使存在部分费用支付拖延或未在其他媒体进行宣传的情形，也不构成根本违约，该上诉理由不能成立。胡文婧在解说合作协议期满前离开斗鱼直播平台，构成违约，应当承担违约责任。鱼音绕梁公司在胡文婧离开斗鱼直播平台后关闭其直播间，是在合同约定项下的行为，胡文婧主张关闭直播间的行为属于该公司认可协议的解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。
胡文婧认为违约金认定过高，缺乏事实和法律依据。因鱼音绕梁公司作为新型互联网公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在鱼音绕梁公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以胡文婧可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合胡文婧离开时与鱼音绕梁公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为胡文婧年平均合作费用的5倍，也即2，100，000元并无不当。
一审法院对于案件一审受理费计算有误，本院予以纠正。一审案件受理费的承担本院依法予以调整。
综上，胡文婧上诉理由不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费53，800元，减半收取26，900元，由鱼音绕梁公司负担17，485元，胡文婧负担9，415元。
二审案件受理费23，600元，由胡文婧负担。
本判决为终审判决。