2019-04-04
河南省漯河市中级人民法院
上诉人（原审被告）：郭冲，女，汉族，1990年9月14日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：程霄艺，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南乐酷文化传播有限公司，住所地：漯河市源汇区嵩山路文景小区164幢1-2层号。
法定代表人：丁爱花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。
上诉人郭冲因与被上诉人河南乐酷文化传播有限公司（以下简称乐酷公司）合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭冲及其委托诉讼代理人程霄艺、被上诉人乐酷公司的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
郭冲上诉请求：1、请求撤销（2018）豫1102民初2092号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担违约及赔偿责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案不是合同纠纷，而是劳动争议纠纷。1、认定合同的性质不能仅从合同的名称及形式上予以认定，应从合同实质上约定了什么条款，双方的权利义务以及合同的履行、签订的目的等多种方面相结合予以认定。本案中双方签订“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”协议第二条第1款“本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日；其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期”第2款“试用期内乙方未通过甲方的考核，甲方可随时解除本合同”明确约定了试用期；协议第六条第3款“本协议到期终止或因各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包含不限于互联网视频直播行业），明确约定了竞业限制。而试用期和竞业限制是劳动合同法所规定的内容，其调整的是劳动关系而不是商事合同关系。2、从该协议双方的权利义务、合同的履行、签订的目的来看。纵观协议全部条款，几乎全部都是甲方的权利，双方的权利义务极其不对等。3、合同履行期间，被上诉人乐酷公司对上诉人进行了管理和约束，要求上诉人上下班打卡，工资也是按月发放，底薪加提成。综上，被上诉人与上诉人签订的协议，权利义务极不对等，根本就不是平等主体之间的商事合同。而是上诉人提供劳动，被上诉人支付相应报酬，且具有管理上诉人目的的协议，双方实质上就是劳动关系，那么协议中的违约及赔偿损失的条款就是无效的。也就是说上诉人在乐酷公司工作期间，在公司规定之外的其他平台播视频，属于违反公司的制度或者是纪律，公司可以选择开除上诉人，而不能让上诉人承担违约及赔偿损失的责任。二、一审法院没有查明事实，被上诉人也有违约行为，且要求的违约金过高。1、上诉人违约去其他平台直播，是因为被上诉人未支付上诉人2018年4月份工资及经常克扣上诉人工资所致。所以，双方均有违约行为，且是被上诉人违约在先。所以，双方均应各自承担违约责任。2、协议约定的违约金及损失过高。首先，违约金和损失赔偿不能同时主张。其次，被上诉人要求的违约金过高于其损失。（1）被上诉人乐酷公司主张其公司对上诉人进行了培训、包装等经纪服务支付了费用，并申请了公司运营总监王某出庭作证。但是，证人王某是乐酷公司的员工，也就是说，这就是公司内部员工之间的培训，并不是额外需要的花费；而且员工是集中培训的，即便是花费了费用，也不是仅仅花在上诉人身上，更不能要求上诉人对此承担全部责任（2）被上诉人为上诉人推广支出的费用是被上诉人自己提供的，没有真实性，不能作为证据使用。（3）乐酷公司有多个主播，五六个直播房间，一个直播房间安排三个主播，即便是其中一个主播缺席也会有其他主播替补，不会出现已到直播时间却无人直播的情况，也就不会给被上诉人造成损失。（4）乐酷公司支付给上诉人2017年5月至2018年4月报酬，是上诉人提供了劳动所获得的，是上诉人应得的。且上诉人的报酬不是直播平台直接给上诉人的，而是经过乐酷公司扣除后发给上诉人的，故乐酷公司的收益更多，上诉人给乐酷公司带来的收益足以抵销或者超出乐酷公司前期对上诉人的培训等投入。同时，在上诉人离开后也有其他主播替补也不会给乐酷造成损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，上诉人认为乐酷公司要求的违约金过分高于损失，请二审法院查明事实予以减免。以上，上诉人认为一审法院判决有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请二审法院依法改判或者发回重审。
乐酷公司辩称，一、答辩人与上诉人之间不是劳动关系，属于商事合同纠纷。1、双方签订的“乐酷（线下）艺人视频直播演艺协议”在性质上与劳动合同存在差异。双方约定的工作时间、工作地点、工作内容不同于劳动合同约定，“协议”约定的工作时间、地点和内容上诉人是自主决定，答辩人按照协议约定提供培训、平台、场地、设备等，协议从性质上明显与劳动合同不同，另外协议约定的权利义务也是在对等的基础上约定的，违约责任条款的存在更能证明协议不属于劳动合同而是商业合同，受《合同法》调整和约束。2、最高人民法院判例认为主播与公司之间不是劳动关系，而是平等主体之间的商事合同，法学理论界目前观点与法律审判实务界一致，认为目前与答辩人类似的公司对网络主播的管理，是由网络演出而衍生出来的管理行为，不是基于劳动关系的劳动管理权。在实务与理论界观点一致认为主播同公司之间不是劳动关系。3、郭冲在直播时可以自主决定直播的内容、形式，甚至在演出时间和场所上也具有较大的自主空间，公司内部的劳动规章制度并不适用于包括郭冲在内的网络主播。另外网络主播的酬金是通过粉丝打赏，后由网络平台折算，不是来源于答辩人。4、上诉人从事网络直播活动既可在公司准备的演艺直播间进行，还可在户外、家庭等场所进行直播，工作地点上诉人可自行确定。5、上诉人之前未从事过视频直播演艺，没有任何工作经验和技巧，协议约定的试用期不是劳动法意义上的试用期，劳动法意义上的试用期是直接定岗、直接从事具体工作，而协议约定的试用期，上诉人是不能直接走上主播岗位的，也不具体从事工作，而是通过答辩人的培训、辅导等投入，倒贴钱挖掘其主播潜力。实际上，答辩人对郭冲进行了11个月的培训包装及现金投入，郭冲才基本具备主播岗所需的能力技巧。6、上诉人从业收入高低取决于人气、直播经验、技能、直播时长等因素，但这些因素恰恰是通过答辩人长时间投入人力、物力、财力才能赋予上诉人的，解约后一年内的限制，是行业惯例。演艺主播行业发展迅速，竞争激烈，主播是核心资源，答辩人对其倾尽全力培养一年，当然不愿看到自己辛辛苦苦培养成材的主播，期满后任由上诉人利用其在答辩人公司获取的优势资源和技能、经验，去同行业从事直播商业活动。7、从以上可以看出，上诉人提供直播获取报酬，直播时间、地点、内容等不受答辩人规章制度约束，直播报酬来源也不是答辩人，但答辩人一直按照协议约定履行自己应尽的义务，是上诉人违约才酿成纠纷，因此，上诉人称劳动关系，纯属主观臆断，缺乏事实和法律依据。二、被告违约行为性质、情节严重，给答辩人造成损失巨大。1、主播是答辩人开展业务的核心资源，对答辩人意义重大，新型网络直播公司的盈利不同于传统公司，主播流失必然导致答辩人经济受损。上诉人2018年3月18日违约并离开公司，距离双方签约服务期还有1年多（15个月）。上诉人去其他平台从事直播活动，被答辩人发现后，干脆离开公司继续到其他平台直播，甚至一审诉讼期间仍未中断，因此上诉人完全违反契约，违约行为是根本违约，造成了严重后果，理应付出相应代价。2、答辩人对上诉人的培训周期达11个月，对其直播内容、聊天人气、粉丝积累等技巧进行专项培养，不仅有高薪从上海聘请的公司运营总监王某，还有一整个团队为其培训指导。答辩人每月固定为郭冲直播时用现金刷自费礼物、做推广增加其曝光率、聚拢人气，答辩人对其付出极大。郭冲离开后，答辩人所有投入归零，还要另行招聘主播，重新进行培养，还导致答辩人公司其他主播纷纷效仿，增加答辩人管理成本，造成答辩人经营困难，郭冲违约也导致答辩人对第三方直播平台构成违约，面临巨额索赔。3、一审判决数额是答辩人自行主动大幅降低违约金及损失数额，且有事实依据和法律依据。首先协议约定的有违约金数额，其次郭冲距合同期限届满还有15个月时间离开，给公司造成的可得利益损失，还有答辩人投入人力、物力、财力支持郭冲直播的直接损失、答辩人对第三方直播平台违约的巨额索赔等损失。4、依照《合同法》第107条、112条、114条的规定，上诉人理应向答辩人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，证据确实充分，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
【当事人一审主张】
乐酷公司向一审法院起诉请求：1、判决郭冲继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响；2、判决郭冲支付乐酷公司违约金及赔偿金12万元；3、本案诉讼费由郭冲承担。
一审法院认定事实：2017年5月11日，乐酷公司作为甲方、郭冲作为乙方，双方签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，约定：一、乙方为甲方的签约艺人，甲方为乙方经纪公司，乙方一切与甲方相关的互联网演艺活动和所有商业行为，均应完全依照本协议的相关约定；二、协议期限：1、本协议有效期自2017年5月11日至2019年5月9日，其中2017年5月10日至2017年7月9日为试用期；2、试用期内乙方未通过甲方考核，甲方可随时解除本合同；乙方通过考核转正后，甲方可在提前一个月通知乙方后，提前终止本协议。甲方依据本条款终止本协议不构成违约；3、协议期满，如甲方希望与乙方续约的，乙方同意在同等条件下优先与甲方签约。三、甲方的权利和义务：1、甲方将负责本协议范围内乙方全部演艺工作的市场运作和直播活动……；四、乙方的权利和义务：1、作为艺人，乙方将参与本协议合作范围内的全部策划、创作和制作工作，同时需采纳甲方对乙方的合理化建议；2、协议期内，乙方不得与甲方外的第三方签订任何与互联网视频直播相关的合约，不得另行委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理甲方的相关演艺活动……；五、协议的变更和解除：1、如因甲方原因使得不能继续为乙方提供经纪服务时，乙方有权终止协议；2、甲乙双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式；3、如因乙方原因使得其不再适合从事演艺或直播事业（包括并不限于身体、外形、名誉等遭受损害），甲方有权解除或终止协议。六、其他条款：……3、本协议到期终止或各种原因无法继续履行后，乙方自终止协议后的12个月内都不得以艺人或主播身份涉足任何影视相关行业（包括不限于互联网视频直播行业）；4、乙方违反本条任何约定，需向甲方支付违约金人民币20万元，并同时赔偿甲方损失利益的双倍。七、违约责任：1、甲乙双方其中的任何一方如违反本协议的有关条款，违约一方双倍赔偿守约一方相关经济损失；2、甲乙双方其中的任何一方，如因一方违约致使合同不能继续履行时，违约一方双倍赔偿守约一方的经济损失，同时还需向守约一方支付违约金20万元人民币及合约剩余期限赔偿金……。
合同签订后，乐酷公司在2017年5月份至2018年3月份期间共向郭冲支付59769元。郭冲从2018年3月18日开始在火山视频直播，至2018年5月25日，共127次直播，2018年4月底不在乐酷公司处进行视频直播。乐酷公司提供乐酷传媒主播成长手册、乐酷传媒大讲堂培训记录、奇秀公会合作协议，证明乐酷公司按照协议约定履行了公司的相关义务。郭冲称从未有从上海聘请的专业人员及指导老师，也未进行过任何专项培训。
二审审理中，双方当事人均没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
【二审法院认为】
1、双方当事人之间法律关系的性质；
2、违约金的认定。
【一审法院认为】
一审法院认为：郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。合同系乐酷公司与郭冲真实签订，其中第六、第七部分有关违约责任的条款约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，则构成根本违约，郭冲应承担20万元的违约金。该条款在合同中是作为独立一部分在合同的显著位置单独列出的，从文义上理解并不存在困难或歧义，郭冲在签约时已明确知晓该条款的存在及可能导致的后果，而郭冲辩称协议内容均是乐酷公司事先打印好的，并非是双方协商确定的，是格式合同，并且郭冲签订协议时，只是按乐酷公司要求在首页和尾页签名，协议中间部分内容，郭冲均不了解，且协议只签订了一份，但对此郭冲并未提供充分有效的证据证明，在乐酷公司否认的情况下，郭冲作为一个理性的成年人，理应承担因订立合同而产生的相应后果。由于该条款中并不存在排除郭冲主要权利的内容，郭冲认为该违约责任的条款属格式条款，缺乏事实和法律依据，对郭冲的辩解理由不予采纳。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，乐酷公司要求继续履行合同并采取相关措施消除对乐酷公司的不利影响，郭冲不同意继续履行合同，双方的合同应予解除。对乐酷公司的该项诉讼请求不予支持。综上，乐酷公司要求郭冲支付违约金12万元，并未超出双方合同约定的20万元，对乐酷公司的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、郭冲于判决发生法律效力之日起十日内向河南乐酷文化传播有限公司支付违约金12万元；二、驳回乐酷公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告郭冲负担。
【二审法院认为】
本院认为，郭冲与乐酷公司签订《乐酷艺人视频直播演艺协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人之间法律关系的性质；2、违约金的认定。关于双方当事人之间法律关系的性质问题。乐酷公司提供直播的平台，郭冲提供直播服务，双方系共同合作、互利共赢的关系，而非郭冲为乐酷公司的利益而付出劳动或劳务。在工作时间、方式上，乐酷公司未就直播内容下达指令，郭冲系自行安排直播的时间、内容。在人事管理上，郭冲自主选择工作地点，不受乐酷公司规章制度的约束。在工作报酬上，郭冲的收入与其直播内容、拥有的粉丝量挂钩，主要来源于用户的打赏。双方当事人在协议中也未对社会保险等内容进行约定。上述双方之间的权利义务关系均不符合劳动合同关系的特征，且在《乐酷艺人视频直播演艺协议》中也明确载明双方的合作为平等商业合作，不视为乐酷公司对郭冲的雇佣，故双方当事人之间并非劳动合同关系，而是平等主体之间的合同关系，双方发生纠纷后应当按照协议约定处理。2、关于违约金的认定问题。《乐酷艺人视频直播演艺协议》中约定，如郭冲未经乐酷公司同意擅自在其他互联网平台演出，致使合同不能继续履行，郭冲应支付20万元的违约金并同时赔偿乐酷公司其他损失。该违约金条款是双方自愿选择的结果，也是双方确立合作关系的一个保障，双方均应按约履行。郭冲在合同履行期间，未经乐酷公司同意，擅自到其他互联网平台从事网络直播活动，已构成根本违约，应当按照合同约定支付乐酷公司违约金。乐酷公司主张12万元的违约金并未超出合同约定的20万元，同时鉴于网络直播行业的特殊性，为了维护正常的行业秩序，应当对乐酷公司的违约金主张予以支持。综上所述，郭冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由郭冲负担。
本判决为终审判决。