2019-01-28
吉林省吉林市中级人民法院
（2018）吉02民终3208号
上诉人（原审原告）：吉林市小宇文化传媒有限公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：司昌宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓红，吉林圣力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马一方，女，汉族，1998年7月28日出生，吉林铁道职业技术学院铁道运输学院高铁乘务1701-02班学生，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：曲亮，吉林恒正达律师事务所律师。
上诉人马一方因与上诉人吉林市小宇文化传媒有限公司（以下简称小宇公司）合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小宇公司的法定代表人司昌宇及其委托诉讼代理人李晓红，上诉人马一方及其委托诉讼代理人曲亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
小宇公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，改判马一方给付违约金20万元。
马一方辩称：一审法院不应该受理该案件，本案属于劳动争议案件，应当劳动仲裁前置，并且双方签订的艺人合同明确约定依据劳动法的规定，甲乙双方就劳动关系事宜，平等自愿，协商一致订立本合同，其他答辩意见同上诉状。
马一方上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小宇公司的起诉。事实与理由：一、一审法院未查清案件事实。马一方与小宇公司之间系劳动关系。2018年4月11日，马一方与小宇公司签订《艺人合同》，双方依据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲、乙双方就建立劳动关系事宜，双方本着平等、自愿、协商一致的原则，订立本合同，以资双方共守。从合同制定原则可以看出，双方是有建立劳动关系的合意。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，马一方受小宇公司的管理，接受小宇公司规章制度约束，服从小宇公司指挥，由小宇公司每月给付劳动报酬，业务突出还有提成。马一方与小宇公司之间符合《劳动合同法》对于劳动合同规定的法律要件，一审法院认为该合同系综合性质的民商事合同有违马一方与小宇公司订立合同本意。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：“发生劳动争议，当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿意调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案系典型的劳动争议案件，应当进行劳动仲裁前置程序。一审法院庭审过程中，小宇公司未提供任何证据证明该案件已经过劳动仲裁前置程序。
小宇公司辩称，从小宇公司与马一方签订的艺人合同看，合同的性质带有明显的民商性质，与劳动合同有本质的区别，而且合同的履行也是依据马一方的个人表现能力决定经济收入，所以双方之间的法律关系并不属于劳动关系，不受劳动法律调整，一审法院对合同的性质认定是正确的，请二审法院驳回马一方的上诉请求。
【当事人一审主张】
小宇公司向一审法院起诉请求：一、解除马一方与小宇公司之间签订的《艺人合同》;二、判令马一方支付违约金20万元。
一审法院认定事实：2018年4月11日，小宇公司与马一方签订《艺人合同》，合同约定马一方每天最低有效在线时间5小时、每月150小时、天数26天。合同期限2年，自2018年4月11日起至2020年4月11日止。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
【一审法院认为】
一审法院认为，一、小宇公司与马一方签订的《艺人合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定有效。对于马一方称其与小宇公司之间构成劳动合同关系的抗辩，所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的权利义务关系。从《艺人合同》的内容及合同目的来看，该合同同时具有委托合同、服务合同、居间合同、经济合同等合同特征，为综合性质的民商事合同，小宇公司根据马一方在直播平台上获取收益的情况对其进行利润分配，马一方的收益取决于其在直播平台上的受欢迎程度，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系的人格从属性和经济从属性，双方的权利义务体现的是一种民事合作关系，并非劳动合同关系。故对于马一方的该项抗辩，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”马一方同意与小宇公司解除合同，故对于小宇公司要求与马一方解除《艺人合同》的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”马一方确实存在直播时长不够的违约行为，故应当承担相应的违约责任。但小宇公司提供的证据不足以证明因马一方违约导致其产生了直接损失以及损失的数额，故小宇公司要求马一方支付违约金20万元的标准过高，依法应予以调整。根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况以及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，酌定违约金数额定为3万元更为适宜。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决。
【二审法院认为】
本院认为，一、关于马一方与小宇公司之间是否形成劳动合同关系问题。首先，马一方与小宇公司签订的《艺人合同》中约定“根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方就建立劳动关系事宜，……”，但不能就此认定双方之间系劳动合同关系，还是应按照劳动合同关系成立的要素来确定。确定劳动关系的要素包括：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。另外，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录等。根据合同和马一方的工作实际情况来看，小宇公司制定了艺人守则，该艺人守则只是针对小宇公司的网络主播这一特定人群制定，规范小宇公司网络主播的规章制度，非小宇公司全体员工必须遵守的规章制度。马一方虽然受小宇公司管理，但双方的管理与被管理关系松散，非常规意义上用人单位与劳动者之间的管理，不能认定小宇公司与马一方实施了劳动法意义上的管理。马一方获得报酬的方式也有异于普通劳动关系中劳动报酬的给付，马一方满足小宇公司关于直播时间的约定，且完成最低兑换1500元的任务才能获得保底2000元，当月平台后台兑换1500-5000元，后台提成25%，……兑换金额不同提成不同，马一方只领取了第一个月的工资564元，与普通的月工资或保底加提成均不相同。小宇公司没有给马一方缴纳社保，未给马一方制作工作证等身份证件，小宇公司并未对马一方有考勤的要求，仅要求其满足最低在线时间即可，故双方不符合上述关于认定劳动合同关系的特性。其次，马一方仅为小宇公司签约的艺人，其与小宇公司签订的合同兼有多种合同的特性，如劳务合同、居间合同、合作合同等，但却与普通意义上的劳动合同不尽相同。最后，合同中第七条第一款约定：“甲方在征得乙方同意后，可转让甲方在合同中的权利义务。”而劳动关系中用人单位不能将劳动者转让给其他用人单位。故马一方与小宇公司之间属平等民事主体间的合同关系而非劳动合同关系。二、关于一审判决3万元违约金是否过低，损害了小宇公司的合法权益问题。马一方未按照约定直播时间进行直播，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院认为双方约定的违约金明显过高，予以调整并无不当。小宇公司如认为一审判决的违约金过低应提供证据证明其实际的损失数额，但小宇公司未提供证据予以证明，故一审法院根据合同的实际履行情况、双方实际收益情况及小宇公司寻找其他主播代替马一方的合理期限，并为保护小宇公司的合法权益，一审法院酌定违约金金额3万元并无不当。
综上所述，小宇公司、马一方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元（吉林市小宇文化传媒有限公司已预交），由吉林市小宇文化传媒有限公司负担；二审案件受理费550元（马一方已预交），由马一方负担。
本判决为终审判决。