2021-03-29
北京市房山区人民法院
原告：北京怡本文化传媒有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D7119。
法定代表人：李未东，经理。
委托诉讼代理人：冯子子，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王姣，北京市京师律师事务所实习律师。
被告：祁凯文，男，1993年1月13日出生，x族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：李禹羲，男，1992年12月22日出生，x族，住上海市普陀区。
原告北京怡本文化传媒有限公司（以下简称怡本文化公司）诉被告祁凯文合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告怡本文化公司的委托诉讼代理人冯子子、王姣、被告祁凯文及委托诉讼代理人李禹羲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
【当事人主张】
怡本文化公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告违约金54568.71元；2.请求法院依法判令被告赔偿原告损失181895.70元；3.请求法院依法判令由被告承担本案律师费10000元；4.请求法院依法判令由被告承担本案诉讼费。在2021年3月3日庭审中，原告变更诉讼请求：1.将第一项诉讼请求的违约金金额变更为53688.71元；2.将第二项诉讼请求的损失金额变更为178895.7元；3.其他诉讼请求不变。事实和理由：原被告于2020年8月10日签订《艺人经纪合同》，原告担任被告的独家代理经纪公司，提供独家代理经纪服务，合同期限自2020年8月10日至2022年8月10日。合同签订后，原告依约履行了合同义务，为被告提供了宣传、策划、推广、营销等工作，并为此付出了巨大的人力、财力、物力。但是被告违反合同约定，无任何正当理由，于2020年10月9日单方面向原告发送了《解约函》，要求解除双方签订的《艺人经纪合同》，构成违约。根据该合同第7.1条、7.2条的约定，被告构成违约。自双方建立合作关系以来，原告为辅助、促进被告在演艺事业上的发展、提供合同约定的服务支出相关费用，并支付律师费10000元，且因被告违约给原告造成的负面影响，也在不断发酵。现原告为维护自身权益，特诉至法院，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。
祁凯文辩称，一、双方存在的是劳动合同关系，应该先申请劳动仲裁，起诉不符合受理条件，应当予以驳回。双方具有劳动关系的合意，从双方签订的实际内容到劳动合同的行使，有被领导及领导的关系，双方具有权利义务的不对等性。根据合同第4、5条约定了双方的权利义务，被答辩人享有大部分的权利，但是答辩人不享受任何的权利。综上双方的权利义务是不对等的，双方的关系应该系劳动关系而不是合同关系。二、答辩人不存在违约的事实，双方签订的合同本质上是劳动合同，根据劳动合同法第37条的规定在使用期间提出解除合同通知就可以。三、双方签订的合同中存在大量不合理条款，加重了答辩人的义务，排除了答辩人的主要权利，从第4条到第9条都属于格式条款，应属无效。四、根据合同第3.1条的约定保底工资，原告应向被告支付保底工资，原告并没有支付被告9月的收益，被答辩人的行为构成根本违约。五、被答辩人向答辩人主张的损失及预期收益，属于被答辩人的日常商业投入，其与第三方签订的协议，与本案并非同一法律关系，原告事先未通知被告，被告不能预见，亦不应该预见。被告解除与原告的合同，对于原告的损失及预期收益没有因果关系。六、双方属于劳动合同关系，被告已经履行事先通知义务，不存在违约情况，律师费应当由原告自行负担，诉讼费亦同。七、被告事先要求原告代缴社保，并向xxx（原告公司的人）微信转账了代缴的社保金2060元，也能证明双方系劳动关系。实际上原告公司并没有给原告缴纳社保，构成违约，被告有权利向原告主张返还或抵消。八、原告主张的违约金没有依据。按照合同约定，违约金条款的设置属于赔偿性违约金，而非惩罚性违约金，并非使得守约方因此获得额外收益。原告主张赔偿损失，足以填平原告的损失，30%的违约金属于重复计算，如法庭未能采纳权属意见，请法院对违约金数额予以调整。不同意原告违约金的计算方式，该条款为格式条款，应作出不利于提供格式条款一方的解释，而且按照对合同的文义解释，应为收益部分的30%，并非投入、损失及收益总和的30%。综上，请求依法驳回原告的全部诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：
一、双方无争议的事实。
2020年8月10日，怡本文化公司（甲方）与祁凯文（乙方）签订《艺人经纪合同》，合同约定：
合作内容及期限。1.甲乙双方一致同意，由甲方担任乙方的独家代理经纪公司，就乙方在全球范围内的全部直播、演艺事业提供独家经纪代理服务。2.合同有效期自2020年8月10日起至2022年8月10日止，为期2年（以下简称“有效期”）。3.合同期内已确定的线上或线下演艺项目或乙方演艺活动尚未履行完毕，乙方于本协议期满终止后，乙方仍应继续履行该部分义务至完成为止，甲方将向乙方支付相应的收入。若乙方不配合或拒绝履行相关义务，由乙方承担因此所致的全部违约责任。
收益分配及付款方式。1.乙方基于本合同项下合作事项，保底工资为3500元，保底工资期限为4个月。如乙方全部收益不足上述金额，甲方应予以补足。如乙方全部收益超出保底工资，甲方不支付保底工资费用。2.乙方每月直播时间25个有效天，其中每天至少直播6小时为有效天。乙方未履行甲方的工作安排如每日未达到直播有效时长、或在没有请假及无特殊原因每月未达到直播有效天，甲方有权按照每个有效天扣除乙方当月总收入的10%，以此类推。超出10个有效天视为乙方违约。3.乙方基于本合约取得的全部演艺收入均由甲方代收。甲方于次月的最后一日前将乙方应得的款项全数存入乙方指定之银行账户。银行账户如有变更，乙方应及时书面通知甲方。如因未及时通知而造成甲方付款迟延，不视为甲方违约。如甲方在上述约定的期限内未能及时支付，则自该期限届满次日起算30日内为宽展期，在此期间支付的，不视为甲方违约。若因非甲方自身原因导致支付延迟的，如金融机构系统故障、司法强制截留等，则不构成甲方违约。
著作权利归属及相关授权事项。乙方在本合同项下通过直播平台产生的艺术形象、表演形象、广告形象、平面形象以及相应存于甲方服务器内的音视频内容，乙方永久且不可撤销地在全球范围内授权直播平台有权在界面设计、推广活动（包括但不限于频道设计、对外宣传片、宣传动图、产品介绍）等项目以及直播平台中永久免费使用，不受合作期限的限制。合约期满后乙方直播平台账号归属权属于甲方。
违约责任。1.任何一方违反本合同约定的事实即构成该方违约；除本合同另有约定或双方达成新的书面协议外，违约方应向守约方承担相对应的违约责任，并赔偿守约方因此承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金以及因主张赔偿而产生的各项费用（包括但不限于律师及诉讼费用等）。2.如乙方在本合同到期前，无法完成本合同约定的理由，或单方面提出解除本合同的，应向甲方支付甲方为辅助、促进乙方在演艺事项上之发展、提供本合同项下服务所支出的所有费用与双方合作期间所获取所有收益的30%的违约金。如违约金不足以补偿甲方的损失和投入（如甲方为乙方的演出、培训、宣传等活动所投入的一切费用）的，乙方应赔偿甲方的损失和投入。甲方可以从未结算完毕的乙方报酬中先行抵扣，并有权继续向乙方追索。3.如乙方未遵守甲方为实施本合同而制定的规定和规划安排或者未严格实施甲方代理或代表乙方对外签订的合同，包括但不限于在与甲方合作的第三方处工作时言行不当、消极或抵制工作等行为，乙方应当自行负责承担由此给第三方造成的损失并进行相应弥补，甲方有权要求乙方赔偿甲方和甲方合作的第三方由此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、签约费用、向第三方的赔偿（如第三方向甲方直接索赔）等。
合同变更与解除。1.双方确认：甲方有权在下列任何情形之一发生时选择立即单方终止本合约并要求乙方承担相应违约责任：如乙方不能或拒绝履行本合约或者违约导致连续20日不能履行本合约或（包括甲方）根据本合约与第三方签订的涉及乙方的合约。若乙方在合同期内第一个月总收益未达到保底工资50%，第二个月未到达保底工资100%，甲方有权立即终止合同。乙方未征得甲方同意而擅自离开工作岗位或工作地区。2.双方确认：乙方有权在下列情形发生时选择或不选择立即单方终止本合约：甲方要求乙方从事任何违反国家法律法规及社会公序良俗等不道德之行为的。3.本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本协议的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方签订书面变更协议，该变更协议将成为本协议不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本协议，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。
合同签订后，怡本文化公司为祁凯文提供房屋作为工作场所从事网络直播工作。
2020年9月8日，怡本文化公司支付祁凯文3500元。
双方均认可，2020年9月，双方曾就合同解除进行协商，未达成一致意见。
2020年10月9日，祁凯文向怡本文化公司送达合同解除通知，载明：贵司与本人签订的《艺人经纪合同》，因合作的条件和基础不再具备，原合同继续履行将不具备实际意义，现特函告贵司如下：1.自即日起解除双方之间签订的该合同，双方不再履行原合同，擅自继续履行合同的一方由此造成的损失，另一方不承担相应责任。2.贵司收到本函后2日内请将本人身份证原件寄还。3.本通知函仅涉合同本身效力问题，自到达贵司时双方原合同终止，至于合同清算问题，双方后续可继续协商解决。在庭审中，怡本文化公司认可双方合同已于2020年10月9日解除，本院对此予以确认，确认双方合同于2020年10月9日解除。
因对合同解除的违约金及赔偿问题未能协商一致，怡本文化公司将祁凯文诉至本院。
在2021年3月5日谈话中，原告称第二项损失中xx账号充值损失为5632.9元。
二、双方存在争议的事实。
1.关于祁凯文在合同履行期间是否创造收益。
祁凯文提交了直播平台收益截图，证明原告与被告在合作期间，被告通过自己的直播工作创造了收益，被告给原告创造过收益，原告获得了收益。
怡本文化公司不认可祁凯文为其创造过收益，对该证据质证称真实性、关联性均不予认可，不清楚在哪截的收益，也不显示被告的个人信息，真实性无法核实。
【一审法院查明】
1.关于祁凯文在合同履行期间是否创造收益。
【一审法院认为】
本院认为从该证据载明的内容无法证明系祁凯文直播平台的收益，其亦未提出其他证据予以佐证，本院对该证据亦不予采纳，对其证明目的不予认可。
2.合同履行期间怡本文化公司和祁凯文是否存在违约行为。
怡本文化公司提交如下证据：⑴与被告微信聊天截图；⑵解约函，证明被告违约事实。
祁凯文对上述证据的真实性予以认可，但在庭审中称发解除函系因为怡本文化公司未按照合同约定向其支付9月份保底工资，亦没有按时为其缴纳社保，合同的条件和基础不再具备，原合同继续履行将不具备实际意义。
祁凯文提交与原告员工xxx聊天记录作为证据，证明被告向xxx转了2060元，请原告帮忙缴纳社保，但是原告并没有履行实际的代缴义务；依据怡本文化公司提交的向祁凯文支付3500元的微信聊天记录，证明怡本文化公司仅支付被告8月的保底工资，并没有支付9月的，构成根本性违约。
怡本文化公司对祁凯文提交的证据的真实性认可，证明目的、关联性不认可，称显示的就是被告向原告员工转了两笔钱，也没有说这个钱是什么，对于被告说这个是社保的钱我们不认可。庭审中，怡本文化公司认可只向祁凯文支付3500元，未支付9月保底工资。
本院对怡本文化公司及祁凯文提交的上述证据真实性均予以认可。双方合同中虽约定怡本文化公司向祁凯文支付3500元的保底工资，但未约定支付时间，祁凯文未提交证据证明已向被告主张欠付保底工资，其据此主张怡本文化公司构成根本性违约的事实，本院不予采纳。祁凯文主张原告应为其缴纳社保并返还损失，其未提出反诉，且该损失系向案外人支付，从证据的内容上亦无法得出怡本文化公司应承担为其缴纳社保保险的义务，本院对该证据的证明目的不予采纳。综上，本院对祁凯文主张的怡本文化公司存在违约行为的辩称不予采信；祁凯文没有合同解除权，单方向原告发出解除函的行为构成为违约，对祁凯文存在违约的事实本院予以认定。
3.关于怡本文化公司损失金额。
为证明其损失，怡本文化公司提交如下证据：
第1组：北京市房屋租赁合同、责任承担协议、微信聊天截图，证明为被告租房造成的损失43588元。祁凯文对责任承担协议的真实性予以认可，关联性不认可，对租赁合同和微信转账记录截图质证称租赁房屋在被告签订合同之前，属于正常商业投入，应该由原告自行承担，房屋并非被告单独使用，即便要承担，被告也应该承担自己的那部分。微信转账记录的金额34588元也与原告主张不一致，没有支付违约金的付款凭证。
第2组：网络购物交易订单、交易订单统计表，证明为保障被告正常办公及生活共花费6872.70元。祁凯文对上述证据均不予认可，质证称是原告商业成本的投入，采买的物品仍然在原告的控制范围内，部分商品在双方签订合同之前已经签收，与被告没有关系，有些生活用品也与被告没有关系。
第3组：经纪人xxx劳动合同、艺人经纪xx员工合同、艺人经纪xxx员工合同、运营人员xx员工合同、微信聊天截图，证明为辅助被告演艺事业发展聘请经纪人及运营工作人员损失共计44000元。祁凯文对上述证据均不认可，原告雇佣员工是商业投入，合同都是与原告签订《艺人经纪合同》之前签订的，与被告没有任何关系。
第4组：微信聊天截图，证明支付过祁凯文保底工资3500元。祁凯文对该证据予以认可。
第5组：xx账号授权书、xxxx广告平台充值账单及xx推广截图，证明在直播平台上为被告进行推广宣传花费5632.9元。祁凯文对xx账号授权书的真实性予以认可，对xxxx广告平台充值账单不予认可，质证称原告自己的商业推广行为，推广也不是被告指示的，原告无法证明推广是为了公司的整体经营还是被告个人。
第6组：酒店及机票订单，证明为给被告洽谈商务合作花费差旅费3257元。祁凯文对该证据不予认可，质证称系原告自己的商业成本。
第7组：为艺人直播选品明细，证明为推广被告直播进行前期选品花费6678元。祁凯文对该组证据不予认可，称原告未提供实际的凭证，对是否实际发生无法核实。
第8组：艺人合作合同书、合作方营业执照副本，证明因被告违约，导致原告损失商务合作收入36000元并支付违约金15000元。祁凯文对该证据不予认可，合同中甲方公司根据被告查询未找到该主体，违约金约定的比例远高于常规的违约金比例。
第9组：委托代理协议、律师费发票，证明原告为维护自身权益支付律师费10000元。祁凯文质证称对合同的真实性无法核实，对发票的真实性没有异议。
针对怡本文化公司主张的上述损失，本院认为，怡本文化公司是一家依法成立并持续经营的公司，具有专业、丰富的经纪资源，根据庭审调查的事实，除祁凯文外，亦和他人签署艺人合作协议，其在与祁凯文签订《艺人经纪合同》前签订房屋租赁合同、购买相关用品、雇佣相关工作人员及在xx账户上花费推广费，属于正常商业投入，现有证据不足以证明上述投入全部用于祁凯文一人的宣传、推广，祁凯文与其解除合同后，并未对上述物品继续占有使用，故对原告依据第1-3、5组证据主张应由祁凯文赔付全部损失的请求，本院不予采纳。第4组证据系原告向被告支付的8月保底收益，且祁凯文在此期间亦按照原告的安排从事相关活动，故对原告据此主张的损失金额、证明目的本院不予采纳。第6、7组证据，从现有证据无法证明系为推广被告直播洽谈合作事项进行的花费，且原告未提供支付凭证等相关证据予以佐证，故本院对第6、7组证据的证明目的不予采纳。第8组证据，原告在庭审中称自2020年9月下旬双方已就合同解除进行协商，9月底祁凯文已经开始不配合工作，对于祁凯文是否能按约定履行合同，原告应对此进行合理评估，其对此造成的损失应承担相应的责任，对原告依据第8组证据主张应由祁凯文赔付全部预期收入及违约金的请求，本院不予采纳。原告主张的第9组证据，具有合同依据，本院予以采纳。综上，怡本文化公司在履行合同期间，为祁凯文提供了宣传、策划、推广等服务，亦为此投入了人力、物力，祁凯文应按照约定履行合同，但因其违约，亦给怡本文化公司造成一定损失，本院依据原告提交的证据1-3、5、8、9及合同履行情况，酌情确定怡本文化公司合理损失为2万元，律师费1万元。
本院认为，本案争议焦点有三，一是双方是否构成劳动合同关系；二是合同中是否具有格式条款；三是原告是否可以同时主张赔偿损失及违约金。
1.关于双方之间是否构成劳动合同关系。
庭审中，祁凯文主张双方系劳动合同关系，理由如下：一是双方具有缔结劳动合同关系的合意，合同中诸如保底工资、工作内容、对员工的行为控制的条款约定，符合劳动合同的隶属、管理性质。二是双方的权利义务不对等，原告享有大量的权益，被告服从原告所有工作，原告支付给被告工资的报酬符合了劳动合同关系中的权利义务不对等，应属于劳动关系调整的范围。三是具有一定的人身依附属性，被告在原告提供的场地工作，请假向原告请假，实际情况属于劳动关系调整的范围。
怡本文化公司对此不予认可，理由如下：被告与原告签署了艺人经纪合同，收入、结算方式等不是劳动合同必备的性质，不是劳动关系。一是从管理方式上看，原告没有对被告进行劳动管理。被告是在平台直播工作，这种直播内容时间不固定，有直播时长、天数的约定，是双方履行的合同义务，不是原告对被告实施了劳动管理。二是从收益分配上看，原告向被告支付的不是劳动报酬，虽然合同写了保底工资，可能是书写的笔误，所谓的保底工资，是原告给的直播伙伴的保障、激励费用，不是被告的直播收入来源。被告的收入是通过网络直播获得粉丝的打赏。原告按照与被告的约定进行收益分配，原告无法掌握被告的收入，不是原告向被告支付劳动报酬。三是从工作内容上来看，原告的经营范围不包括所谓的网络直播活动，被告从事的网络直播是第三方平台提供所有的，被告从事的网络直播不是原告的业务组成部分，被告与原告不是劳动合同关系。
对此，本院认为，祁凯文作为网络主播，与怡本文化公司签订艺人合作协议，其通过怡本文化公司包装推荐，执行在抖音平台注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。怡本文化公司没有对祁凯文实施具有人身隶属性的劳动管理行为，其从事的直播活动并非怡本文化公司的业务组成部分，其直播收入并非劳动法意义上的劳动报酬。本院对怡本文化公司的意见予以采纳，双方不符合劳动关系的法律特征，双方不构成劳动合同关系，对祁凯文据此主张的抗辩意见，本院均不予采纳。
二、合同中是否具有格式条款。
祁凯文主张合同中第4至第9条均为格式条款，应属无效。怡本文化公司对此不予认可，称是双方自愿达成合意的协议。
对此，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同中未与对方协商的条款，其具有为了重复使用、单方事先拟定、对方未参与协商等特点。本案中，考虑祁凯文与怡本文化公司签署《艺人经纪合同》的特殊性，祁凯文在享受怡本文化公司艺人服务的同时，对祁凯文的一些权利义务予以限制，并未达到完全不合理的程度，即便合同有怡本文化公司预先拟定，亦不足以证明祁凯文未参与协商，故对祁凯文主张合同中第4至第9条为格式条款的辩论意见不予采纳。
三、关于原告是否可以同时主张赔偿损失及违约金。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
本案中，怡本文化公司要求祁凯文支付违约金并赔偿损失，祁凯文对此不予认可，辩称怡本文化公司主张的损害赔偿为日常商业投入及预期损失，与祁凯文解除合同不具有关联性，怡本文化公司在主张赔偿损失的同时，要求祁凯文支付损失的30%作为违约金，不符合合同约定及相关法律规定，理由如下：一、合同约定的违约金属于赔偿性违约金，而非惩罚性违约金，如法院认定祁凯文违约，原告主张的损失赔偿足以填平其损失，如未采纳被告意见，请求人民法院对违约金数额依法予以调整。二、违约金的计算方法有误。根据合同约定，违约金的计算方式为“双方合作期间所获所有收益的30%”，而非原告主张的所有损失加收益的30%，原告未举证祁凯文在合作期间的收益，其主张违约责任没有根据。
对此，本院认为，当事人对合同条款的理由有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方签订的合同中约定了违约条款，其中第7.1条约定违约方应向守约方承担相对应的违约责任，并赔偿守约方因此承受或遭致的所有损失、责任、赔偿金以及因主张赔偿而产生的各项费用（包括但不限于律师及诉讼费用等）。第7.2条约定如祁凯文违约，应向怡本文化公司支付其所支出的所有费用与双方合作期间所获取所有收益的30%的违约金。如违约金不足以补偿损失和投入的，乙方应赔偿甲方的损失和投入。从双方合同约定来看，第7.1条规定了违约方应承担的违约责任范围，第7.2条规定了祁凯文违约应承担的违约责任范围。根据条文载明的内容，第7.2条应视为对第7.1条的补充规定，即对祁凯文应承担的违约责任范围进一步明确。两个条文关于违约责任损害赔偿的数额的约定均不超过守约方的损失，故对于怡本文化公司同时要求赔偿损失及违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，本院对怡本文化公司要求祁凯文支付违约金、律师费和赔偿损失的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持，对其过高诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、
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