2017-12-18
湖北省武汉市中级人民法院
上诉人（原审被告）：袁大海，男，汉族，1987年11月14日出生，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：陆炯，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，北京市中闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区软件园东路1号软件产业园4.1期B1栋11楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。
原审第三人：上海炫魔网络科技有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层C1158室。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
原审第三人：上海昊安文化传播工作室，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼A区2020室。
投资人：王赛玲。
原审第三人：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路500弄4号4-5楼。
法定代表人：王傲延，该公司执行董事。
上诉人袁大海因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）、上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁大海的委托诉讼代理人陆炯、周丹、被上诉人斗鱼公司的委托诉讼代理人胡泊到庭参加诉讼。原审第三人炫魔公司、昊安工作室、脉淼公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
【上诉人主张】
袁大海上诉请求：撤销原判，驳回斗鱼公司的诉讼请求。事实及理由：1.袁大海的直播间于2016年5月8日被斗鱼公司永久关闭，袁大海无法履行合同。2.袁大海自2014年4月10日在斗鱼公司平台直播，斗鱼公司应付薪酬170600元，实际仅支付133000元。斗鱼公司主张对袁大海进行高额投入缺乏事实依据。该公司拖欠薪酬的违约行为严重影响合作协议的履行。3.合同条款为斗鱼公司格式条款，该公司利用强势地位签订的不平等条款不应作为判决依据。一审判决袁大海支付的违约金是袁大海在斗鱼公司近两年收入的近十五倍，对袁大海明显不公。斗鱼公司未举证证明其实际损失，根据最高人民法院的司法解释，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。斗鱼公司禁播行为构成根本违约，该公司长期拖欠薪酬的行为客观上导致合同无法全面履行，本案所有责任应由斗鱼公司承担。
斗鱼公司辩称：袁大海在协议履行期间在其他平台直播，违约在先。协议约定了违约金金额及其他责任条款，原审法院已经大幅调低了违约金。袁大海是网络直播平台核心资源，有重大价值。斗鱼公司对网络主播依赖性很强，且行业竞争激烈，斗鱼公司需要投入大量推广、包装等费用，成本巨大。斗鱼公司作为互联网企业，投资人根据在线人数和网络流量对斗鱼公司估值，该公司处于争取流量阶段而非流量变现阶段，需要根据估值进行融资。袁大海在其他平台直播，导致流量减少，影响斗鱼公司估值融资及平台成长。违约金具有补偿和惩罚双重作用，双方合作费用不断增长，如果对袁大海采用较低违约金，有失公平，没有惩罚和警示性，导致网络直播平台运营商难以为继。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
炫魔公司、昊安工作室及脉淼公司未向本院陈述意见。
【当事人一审主张】
斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.袁大海继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议；2.袁大海向斗鱼公司支付违约金2000000元；3.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由袁大海承担。
一审法院认定事实：2016年4月30日，以斗鱼公司为甲方，以昊安工作室为乙方，以袁大海为丙方，三方签订了一份解说合作协议（编号：ZB20160412231720），约定斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，昊安工作室是一家专门为袁大海规划及安排经纪事务的工作室，袁大海是专业游戏玩家或游戏解说员，斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，昊安工作室愿意和斗鱼公司进行深度合作，指派袁大海作为斗鱼公司的独家游戏解说员，在斗鱼公司的游戏解说直播平台（××/）进行约定的游戏解说，斗鱼公司解说的游戏名称为“炉石传说”，协议期限为2016年5月1日至2021年4月30日止，合作费用包括两个部分，即基础费用54833元/月和申税费用，申税费用为申报税款所产生的合理费用，此费用由斗鱼公司承担并支付，包括但不限于服务费费用（固定缴纳比例为基础费用的4%）及增值税费用，申税费用由斗鱼公司在基础费用的付款周期内支付至昊安工作室特定账户。斗鱼公司按照合同约定向昊安工作室支付合作费用，即视为斗鱼公司已经履行了合同的付款义务，袁大海和昊安工作室的费用由双方自行结算，但昊安工作室应当及时根据相关约定将本协议项下的基础费用支付袁大海个人银行账户。昊安工作室应当在斗鱼公司付款后5个工作日向斗鱼公司提供等额有效的增税专用发票。袁大海每月有效直播时长（直播过程中每分钟在线人次均值达到40000人次的累计总时长）不低于140小时，若袁大海每月有效直播时间不足的，斗鱼公司有权根据袁大海实际有效直播时间进行结算，结算标准为每小时有效直播时间费用=每月合作费用÷每月最低有效直播时间。斗鱼公司有权将袁大海根据斗鱼公司平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益（包括但不限于鱼丸、鱼翅）按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。斗鱼公司有权将袁大海参加斗鱼公司安排的商业活动获取的费用按本协议约定的方式向昊安工作室支付，昊安工作室应当及时向袁大海支付。协议2.1条约定未事先经过斗鱼公司书面同意，袁大海不得在其他平台进行直播。协议6.3条（特别保证）还约定，在任何情况下，未经过斗鱼公司书面同意，袁大海均不得单方提前解除本协议或与第三方签订类似解说员合约，否则构成重大违约，斗鱼公司有权解除本协议且要求袁大海承担如下一种或多种违约责任，且签约的任何第三方须对袁大海依据本协议应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）向斗鱼公司返还已付的合作费用；（2）要求昊安工作室或袁大海向斗鱼公司一次性支付违约金30000000元；（3）向斗鱼公司返还违约所得收益；……。协议第9.3条（违约责任）约定，若袁大海违反协议2.1条的约定，应返还斗鱼公司本协议项下已付的所有费用，并赔偿斗鱼公司损失5000000元，不足弥补损失的，斗鱼公司保留向袁大海追偿的权利。13.5条约定此协议一经签订，代替三方之前签订的一切书面协议或文件，三方应按照协议履行合同。合作协议还对其他事项进行了约定。
合作协议签订后，袁大海在斗鱼TV直播平台进行直播至2016年5月3日。2016年5月初，斗鱼公司发现袁大海在全民TV进行直播，即将其游戏账号进行了封存至今。2016年9月29日，斗鱼公司在全民TV直播平台（当时运营方为炫魔公司）游戏“炉石传说”进行了直播。斗鱼公司自始未向袁大海支付直播报酬。另查明：1.袁大海在签订本协议前，与广州斗鱼网络科技有限公司等公司签订过游戏直播合作协议，并在斗鱼TV进行过直播，合作公司也向其支付了相应的直播报酬。签订本协议后，袁大海不再继续在斗鱼TV直播。2.斗鱼公司为本次诉讼实际支付公证费220元。再查明：1.昊安工作室与袁大海未签订相关分成协议，袁大海亦未向昊安工作室支付相关款项。2.本案诉讼中，炫魔公司将全民TV的域名转让给脉淼公司。
庭审中，斗鱼公司陈述袁大海自2016年5月3日即不在其平台进行直播，转入全民TV直播平台，但是当时未进行取证。因袁大海违约受到的实际损失为斗鱼公司的大量用户流入其他平台，减少了斗鱼公司的在线人数和网络流量，降低了斗鱼公司的估值，相应的增加了竞争对手的流量和估值。袁大海陈述全民TV直播平台系开放式平台，任何人都可以自有注册并进行直播，袁大海在此处直播并未违约。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：斗鱼公司主张袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间，并提交了袁大海2016年5月4日的微博截屏图片、网页截屏图片。微博截屏图片显示当天有留言对其转换平台进行了评论；网页截屏显示该网站宣传袁大海将于2016年5月6日在全民TV平台进行直播。袁大海对上述证据的真实性不持异议，但主张袁大海的言论及相关宣传不能作为认定违约的依据。本院认为，斗鱼公司一审提交了袁大海在全民TV平台进行直播的证据，结合该公司二审提交的证据，足以认定袁大海2016年5月6日即开始在全民TV平台进行直播。由于袁大海主张斗鱼公司关闭其直播间的时间为当月8日，故本院采信斗鱼公司的主张，认定袁大海到第三方平台直播的时间早于该公司关闭其直播间的时间。本院对原审查明事实予以确认。另查明：解说合作协议第1.11条约定第三方竞争平台包括全民TV。
【一审法院认为】
一审法院认为，斗鱼公司和袁大海签订的解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，袁大海为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向袁大海支付直播报酬，袁大海不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。合作协议约定了袁大海为斗鱼公司提供独家解说，未经斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但袁大海仍然在协议有效期内在全民TV平台进行了直播，虽然斗鱼公司仅提供了其2016年9月29日在全民TV直播的证据，但袁大海亦未提供证据证明其在2016年5月3日后至账户被封存之日在斗鱼公司平台进行了直播，其上述行构成违约，应当承担违约责任。因斗鱼公司已经将袁大海的直播账户进行了封存，袁大海也不同意继续履行合作协议，合作协议在客观上已经无法履行，斗鱼公司请求袁大海继续履行合作协议，该院不予支持。
根据协议约定，袁大海提起终止协议，则需承担30000000元违约金，且向斗鱼公司赔偿损失5000000元。袁大海在协议刚刚开始履行即无任何理由停止直播行为，转而在全民TV进行直播，袁大海以其行为解除了合作协议，应当承担违约责任。虽然斗鱼公司对其实际损失未举证证明，根据斗鱼公司的行业特点，袁大海属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。根据袁大海的年收入标准，合作协议的完整履行会给斗鱼公司带来比较大的收益，但袁大海提前解除合作协议，势必会给斗鱼公司带来较大经济损失，基于本案事实，该院酌定袁大海向斗鱼公司支付违约金1973988元。
【二审法院认为】
本院认为，关于解说合作协议是否应当作为确定本案各方权利义务的依据。本案所涉解说合作协议不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合法有效。该法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”袁大海签署解说合作协议后，没有依照该规定请求对协议予以变更或撤销，故该协议对签署各方具有拘束力，各方均应依协议约定履行义务。袁大海上诉提出解说合作协议不应作为判决依据的主张没有法律依据，本院不予采纳。
关于袁大海是否存在违约行为，斗鱼公司是否阻碍了袁大海履行合同。袁大海2016年4月签署解说合作协议后，在第三方平台进行直播，违反解说合作协议1.11条、2.1条关于不得在第三方平台进行解说的约定，构成违约。袁大海主张斗鱼公司拖欠其报酬影响其履行协议。由于本案所涉解说合作协议于2016年4月30日订立，协议的内容不涉及双方此前的债务。即使斗鱼公司此前存在拖欠袁大海报酬的事实，袁大海在此情形下仍与斗鱼公司订立协议，表明该协议的履行并不以双方此前债务的清偿为前提，故袁大海的该主张本院不予采纳。袁大海主张斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同。本院认为，袁大海于2016年5月即停止履行协议，并到全民TV平台进行直播。斗鱼公司基于袁大海违约而关闭其直播间，该公司并未向袁大海表示直播间永久关闭。袁大海在其斗鱼公司平台的直播间被关闭后，始终未提出重新开启直播间的要求，而是持续在全民TV平台进行直播，表明其无意继续履行本案解说合作协议。因此，袁大海2016年5月3日后未在斗鱼公司平台直播的原因不能归咎于斗鱼公司关闭直播间的行为。袁大海提出斗鱼公司对其永久禁播导致其不能履行合同的主张，本院不予采纳。
关于袁大海应向斗鱼公司支付的违约金。袁大海上诉主张斗鱼公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。本院认为，斗鱼公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径。斗鱼公司的直播平台依靠主播吸引人气获得访问流量，因此主播系斗鱼公司获得流量的核心资源。本案中，从解说合作协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，袁大海系斗鱼公司的优质主播。其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。如前所述，斗鱼公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故袁大海的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算，但解说合作协议中约定的合作费用可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小。因此合作费用以及协议的履行程度可以作为考量因违约而造成的损失的参考依据。故原审法院基于本案的事实，酌情确定袁大海应当支付的违约金，符合协议约定及法律规定，并无不当。
综上，袁大海上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由袁大海负担。
本判决为终审判决。